小议法经济学的本质

龙城飞将


　　从我接触法学以来，便知道了几十年前在西方有法经济学这么一个流派。许多学法的人说，那玩意咱弄不懂，又是经济学，又是数学。刚才浏览雅典学园，无意中看到网友法律经济学的一篇文章，《法律博弈论如何可能？》写得挺好。文章下面有网友傍江水寒的评论：
　　“法经济学曾经是我们几个同学非常感兴趣的方向，只是由于我的才疏学浅以及数学知识的欠缺，刚刚触到了经济分析的一点门框，就未能再继续进入这个门槛、深入研习下去。实在是非常遗憾和惭愧啊。”
　　我在该留言下边写了几句留言，但由于系统原因发不上去，只好写在这里：
　　其实，数学好的人可以学法律经济学，数学不好的人也可以学法律经济学。我的理解，法经济学本质上是以经济学的方法研究法的现象。波斯纳在刑法的经济学分析一文中十分肯定边沁在法经济学上的地位，而过去许多人对此并没有引起注意。有人把他当做政治哲学家，有人把他当作法学家（不是法经济学家意义上的），还有人把他当作是伦理学家。确实，他的理论是最好的法经济学理论，更重要的是成为一种所谓非常实用的、“档次不很高”的哲学理论，所以他的理论可以渗透到许多领域，称雄许久。
　　这几位留言的人，也许是没有得到法经济学的真传。真传几句话，假传万卷书。只要学会收入、收益或利益，支出、成本或损失，供应与需求，选择、比较等概念就可以进行法的经济学分析。当然，可以更时髦一点，弄几个法学专业人的不很懂的名词，如机会成本、科斯定理（也许这个词现在一些法学的人可以炫耀了）、理性预期、博弈、效用最大化、外部性、道德风险等，更能唬人。
　　我曾读过一篇北京某政治法学类最高学府的博士生导师和他的博士研究生写的关于法经济学的文章，读后发现这么高名气的大师原来并不很懂法经济学，他把几个互为交叉的概念叠加，本来猪肉+牛肉＝肉，但他们的文章却写猪肉+牛肉＝猪肉。
　　读波斯纳的书其实不难，他的书每一本我都买来放在书柜里，我写文章时也借鉴他的思路。有时我同意他的观点，有时使用他的方法，不一定完全同意他的思路。我认为，波斯纳的过人之处不在于他发明了法的经济学研究方法，事实上波斯纳也不承认自己是法经济学的开山鼻祖，而在于由于他著作等身，按照苏力的说法，他的写作速度远远超过人们的阅读速度。由于他的著作等身，从而使得法经济学作为一个流派近几十年迅速地传播开来。
　　事实上，人们的阅读速度跟不上波斯纳的写作速度，还有一个原因是读这些文章的人其实没有完全读懂，如我在上面所讲的那个猪肉+牛肉＝猪肉的例证一样。没完全读懂波斯纳的根本原因在于没有掌握基本的经济学概念。如果懂了我前面所讲的几个经济学的基本概念，读波斯纳的书就是一种阅读小说一样的享受。
　　由于波斯纳文如泉涌，其他法学家既不懂又没办法与他对抗，所以许多人对他的批评是非常乏力的，几乎没有人有能力对他进行系统的、根本的、致命的批判，所以波斯纳以及法经济学才能够在大师林立的法学领域占住一席之地。
　　不过，最近情况有了变化，有人能够对波斯纳进行系统的研究与批判了。这个人出在我们中国，而且是宝岛台湾。这个人的名字叫林立，台湾淡江大学博士教授。他写了一本书，书名为《波斯纳与法律经济学分析》，受到一些人的赞扬。据介绍，他从道德哲学的角度，对于波斯纳法官所一向高举的财富最大化原则展开无情的批判，企图由罗尔斯关于正义的道德理论出发，重建以人性尊严为基础的法律理论。
　　林立的出现迎合了国内许多原先不懂法经济学的人内心需要，这些人虽然不一定能读得懂波斯纳，因而极有可能也读不懂林立的书。无论如何，林立的书着实让他们觉得出了一口恶气。有人这样盛赞林立：
“此书体系完备，考据翔实，足见林先生受德国法学浸淫多年的深厚功力。更难能可贵的是，此书于繁复学术考据中，始终贯穿一股对人心维善和社会公义的浓浓人文关怀，读来让人感奋不已” 。
　　但对林立也不是没有研究。雅典学园网友hyperion的一篇文章提出了与林立不同的声音：
　　“这本书的副标题为「一个批判性的探究」。「批判」必先以「对被批判的对象」的充分了解为基础。以这个标准来看，林立博士的这本书，严格地来说并不算批判，而只是集误读与误解之大成。真正有兴趣想知道波斯纳与其理论的人，最好还是先阅读波斯纳本人的原典着作”。
　　我觉得hyperion说出了研究问题的真谛。其实，盛赞林立的一些人也许不但读不懂法经济学，就连基本的法学常识也没有读懂。我建议我们对法经济学有兴趣进行研究的人可以波斯纳与林立对立的观点为主线深化一些思考与研究。

2009-11-01



民事诉讼中的自认及其效力


　　徐 新

　　一、问题的提出

　　民事诉讼中的自认，是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。自认是民事诉讼中一项重要的制度，因而多数国家对其皆有较为详细的规定。就其性质而言，无论在英美法系还是大陆法系，诉讼中的自认均具有证据法则的性质，亦即具有免除对方当事人举证责任的作用，其法定效力在于可以限制争执以及举证的范围。我国现行的民事诉讼法对自认制度没有作明确的、详细的正面规定，只在最高人民法院颁行的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的第７５条以司法解释的形式对自认制度作了确认，即一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无须举证。这一规定对弥补我国民事诉讼证据制度的缺陷有一定的积极意义，但是，其无法涵盖自认制度的丰富内涵，无法满足民事诉讼实践的客观需要，也因此在司法实践过程中出现了许多困境和问题。

　　第一，立法滞后于社会主义市场经济所需要的私权理念。根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人的自认对人民法院没有任何拘束力。因为依据民事诉讼法的有关规定，自认乃是当事人陈述的一部分，对受诉法院来说，其仅是一种证据材料，与当事人的其他陈述没有什么区别。这样，人民法院完全可以抛开当事人的自认，而以其他证据作为认定案件事实的根据。此外，根据民事诉讼法第六十四条第二款的规定，受诉法院完全可以不予考虑当事人的自认而自行进行调查取证，并以其所调查收集的证据作为认定事实的根据来对案件作出裁判。笔者认为，只要一方当事人作出自认，即可免除对方当事人的举证责任，法院并以该自认之事实作为裁判的部分或者全部基础。否则，对诉讼效率和经济性的提高构成了影响，也和民事诉讼的私权本质背道而驰。

　　第二，滞后于司法实践，从而使得实践中的诸多问题无法处理。比如，在审判实践中，大量的民事经济案件当事人委托诉讼代理人后，往往不出庭参加诉讼。开庭审理时，对案件事实的陈述和自认、法庭调查中对证据的质证、法庭辩论等均由诉讼代理人进行，在审判过程中，时常遇到诉讼代理人就不利于被代理人的事实进行自认的问题。由于我国现行的民事诉讼法尚未就诉讼代理人对事实自认的问题作出规定，因而在审判实践中，如何认定其法律效力就成为一个非常复杂和困惑的问题。

　　第三，影响我国审判之效率和涉外诉讼的有效进行。民事诉讼迟延一直是我国司法实践领域存在的一个困境。在影响我国审判效率的诸多因素中，诉讼制度的不完善是其中的重要一环。自认制度由来已久，近代以来已经许多国家运用、发展和完善，其合理性程度是显而易见的，将其引入到我国的诉讼证据制度中去，亦能发挥其自身的功能，促进我国审判效率的提高以及程序公正、诉讼经济等价值目标的实现。同时可以预见，我国立法的滞后势必会对我国涉外诉讼产生不利的影响。

　　有鉴于此，本文拟对民事诉讼中的自认之内涵及其效力问题作一探讨，以期对我国的自认制度的建立和完善有所裨益。

　　二、不同主体的自认及其效力

　　首先需要明确的是，自认效力的产生必须符合一定的先决条件，即作出自认的主体必须具备相应的民事诉讼行为能力，享有在诉讼上处置的权能。在现实生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主体在诉讼过程中作出某些承认，在诉讼上不应具有证明效力，只有其法定代理人的诉讼行为才是合法有效的。

　　１．当事人的自认及其效力

　　基于民事诉讼的私权性质，当事人一方有权对他方提出的对自己不利的事实予以承认。一经当事人自认即发生无庸举证的效力，他方当事人因此就该项事实的主张免除举证之责任。

　　自认的效力产生于自认规则，在当事人作出自认后，对法院亦发生拘束力，即法院不得对自认的事实再行判断，并以此作为断案的依据。但是，由于法院对自认事实的真实性不作判断，那么，若出现自认之事实与众所周知的事实或其他显著之事实相矛盾时，自认之事实是否依然对法院产生拘束力？笔者认为，法院解决民事纠纷应依当事人的意愿进行，当事人对该事实既然存在相一致的认识，就表明当事人双方不希望法院对该事实的真实性等再作判定，因此，即便该自认的事实与众所周知的事实相违背，也应对法院产生拘束力。自认对法院的效力适用不仅及于第一审法院，而且还对其上诉审法院产生拘束力，自认的效力还体现在对当事人的拘束力，即自认一经合法作出，一般不得撤回或变更为抗辩主张。

　　２．诉讼代理人的自认及其效力

　　我国民事诉讼法规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉和上诉，需要有委托人的特别授权。可见，从我国当事人自认制度的立法精神上来看，诉讼代理人只有在特别授权的情况下才有代为承认诉讼请求的权利，而没有对案件事实代为承认的权利。其中的意旨在于，当事人的陈述中所包含的对对方当事人事实主张的自认，属于当事人本人独自享有的权利而不授予诉讼代理人。这显然与设立代理权的法意不符，也不能适应我国司法审判的需要。在司法实践中，法院一般基于理性的考虑，赋予诉讼代理人代为自认案件事实而不为被代理人所否认的行为以证据上的证明力，因此，事实上，这也造成了司法审判于法无据的局面。但是，若诉讼代理人的自认并非出自当事人真实的意思表示?或者有证据证明代理人作出的自认与真实不符，而且其自认是由于错误而发生时，应允许当事人撤回或变更，但是，另一方面这种行为会对当事人的诉讼利益产生影响，同时也使简明的诉讼复杂化，因此，各国对这种撤回或变更的时间和举证责任等都施以严格的限制。

　　３．共同诉讼中的一人自认及其效力

　　共同诉讼中的自认问题主要涉及到其中一人的自认其效力是否及于共同诉讼中的主体。我国民事诉讼法第五十三条第二款规定，“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”据此可以认为，若诉讼行为中包含自认，则在必要共同诉讼中，其中一人的自认行为只有经其他人的认可，该自认行为方能对其他人发生效力，若其他人并未认可，则该自认行为对其他人自无效力可言；在普通共同诉讼中，其中一人的自认，对其他人始终不产生效力。可见，我国的立法旨意在于以其他共同诉讼人的主观认可为产生效力之要件，旨意与台湾地区的做法有所不同。台湾的立法例表明，共同诉讼中一人的自认行为若对其他共同诉讼人产生不利益，则对其他共同诉讼人不产生效力。由此可见，台湾地区关于自认制度的旨意在于以客观上产生利益之结果作为产生效力的要件，这似乎亦可作为我国自认制度完善之借鉴因素。

　　三、自认效力适用之限制

　　从理论的角度看，对自认的效力，应基于普通的情况下来确定其适用的规则范畴，从而作为一种证明方式，可以产生免除当事人举证责任之结果。但是，在特殊的情况下，或者出于诉讼政策的考虑，在法律上应对自认的效力施以限制，或者作为自认规则的一种例外。

　　１．诉讼外自认与自认

　　我国台湾地区学者李学灯先生认为，诉讼外的自认，仅为证据的一种，并无诉讼上自认的效力。该项自认即便与他方主张的事实相符，仅可作为法院依自由心证认定事实的资料，亦即其证据力如何，应由法院予以判断。他方不得援用此项自认为证据，并非因有此项自认而无庸举证。在其他诉讼事件中所作出的诉讼上的自认，而在本诉讼事件中，自应作为诉讼外的自认。我国建立和完善自认制度过程中也应明确规定诉讼外的自认不产生自认效力，可以作为一般证据使用，具体证据力由法官审酌判定。

　　２．司法认知的事实或推论事实与自认

　　对于应当予以司法认知的众所周知的事实和自然规律及定理、或者及于推论而得出的另一事实，日本学者兼子一等认为，自认应就具体事实而言，而对于法律判断或经验法则，即使双方当事人的陈述相一致也不得产生约束法院的效力。李学灯先生也认为，对于诸如自认的标的，基于经验法则，或依据显著事实，可以推定其为不可能的事实，也不应认为有发生自认的效力。我国的民事诉讼法对此并未作规定，在建立和完善自认制度的过程中，可以借鉴日本和台湾地区的做法，限定应予司法认知的显著事实不适用于自认。

　　３．和解、调解中的让步与自认

　　在和解、调解过程中，为求纠纷及早解决，当事人作出一些让步是必不可少的。若和解、调解生效，则无须详细讨论其中的让步对以后的影响；若和解、调解不成，那么当事人在和解、调解过程中作出的让步是否产生诉讼中自认之效力？因法律对此无明文规定，在司法实践过程中容易产生误解，当事人不敢轻易作出让步，这势必影响和解、调解之成立。事实上，和解与诉讼中的调解，以当事人相互作出让步，解决纠纷为目的，其与自认是显然有别的。因此，不宜赋予调解中的让步以自认之效力。