建材科技有限公司等与金华市欣生沸石开发有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案
唐青林
一、案件来源
金华市中级人民法院（2007）金中民三初字第162号、浙江省高级人民法院(2009)浙知终字第70号判决书。
二、案件要旨
当事人自行委托鉴定与法院指定鉴定所得的鉴定结论具有同等的证据主体地位，在庭审质证前均属于证据材料，在经过了法庭质证、审查后才能上升为认定案件事实的依据。因此，在必要时，当事人应当依照法律程序，委托适当的鉴定机构对争讼技术信息的秘密性、新颖性以及与被控侵权技术的对比等方面进行鉴定，从而更好的证明自己的主张。
三、基本案情
原告欣生公司是一家生产砂浆、混凝土防水剂的公司，2004年起，其生产的防水剂产品在山东、江苏等多个省份作为建设工业产品登记备案，并获得推广项目认定书、推荐证书等。2004年1月，欣生公司任命被告俞某为公司的副总经理，分管经营工作。2005年1月，欣生公司与俞某签订了劳动合同一份，其中有约定俞某不得将公司的所有产品的生产过程、技术参数及配方等泄露给外单位或个人等内容。同年6月，俞某向欣生公司提出辞职报告，之后得到欣生公司的同意。2006年3月俞某正式离开了欣生公司。
被告益生公司于2006年9月6日成立，经营范围为开发、批发新型建筑材料、建筑防水材料等。法定代表人为被告俞某，股东为俞某、毛某、陈某三人。同年10月，益生公司就抗裂防水剂产品提出研发技术路线和初步方案，委托沈某等教授进行优化设计。后益生公司将其所生产的高效阻裂抗渗剂样品委托相关鉴定机构评估、检测，经比较分析，在所检相关文献中，同时含有其产品的成分及相应性能的产品未见公开报道，与同类产品相比，其抗折强度等较高等。
2007年8月，欣生公司委托浙江省科技信息研究院对其产品抗裂硅质防水剂的相关技术特点进行查新，后该院出具了科技查新报告一份，认为经分析比较，欣生公司开发研制的抗裂硅质防水剂的原料配比及工艺方法生产的抗裂硅质防水剂（其中包含了欣生公司的商业秘密），在上述所检索到的国内相关文献中未见有述及。同年8月13日，欣生公司向金华市质量技术监督检测院提交了2004年《科技查新报告》等材料，委托该院就欣生公司与益生公司的相关抗渗剂产品是否具有相同性进行鉴定，鉴定鉴定结论认为益生公司的产品与欣生公司的产品在产品用途、主要技术指标、产品组成的主要成分、关键核心技术方面基本相同。
2007年9月12日，欣生公司向金华市中级人民法院起诉，请求判令：俞某、益生公司停止侵权，赔偿欣生公司经济损失98万余元。
四、法院审理
金华市中级人民法院审理后认为，欣生公司主张的技术秘密点为防水剂产品的配比、生产工艺，根据查新报告、鉴定证书等证据，以足以证明欣生公司上述技术属于“不为公众所知悉”；欣生公司与俞某签订的《劳动合同》中明确约定俞某不得把本公司所有产品的生产过程、技术参数及配方等泄露给外单位或个人的内容，故应认定欣生公司对其上述技术信息采取了保密措施；欣生公司已将含有上述技术的产品在各地进行推广，因而可认定该技术具有价值性、使用性。故应当认定欣生公司的有关防水剂的技术信息构成商业秘密。
根据欣生公司提供的质量鉴定报告看，益生公司的产品与欣生公司的产品在产品用途、主要技术指标、产品组成的主要成分、关键核心技术方面基本相同，由于益生公司未提供其生产产品的工艺和配方，且俞某又曾是欣生公司的副总经理，有机会接触欣生公司的商业秘密信息，其提供的证据又不足以证明其自行开发产品的辩解，故应当认定益生公司的相关产品使用了与欣生公司商业秘密相同的技术信息。但由于欣生公司提供的证据并不能证明俞某、益生公司侵犯商业秘密行为给其造成损失的具体数额，也未举证证明俞某、益生公司因该侵权行为的获利，故赔偿数额由法院综合相关因素，酌情予以确定。
综上，法院判决：俞某、益生公司立即停止侵害欣生公司涉案商业秘密的行为，直至该技术被公开之日止；二被告于判决生效后十日内赔偿欣生公司经济损失40万元，二者互负连带责任。
宣判后，俞某、益生公司均不服，向浙江省高院提出上诉。其上诉理由为：欣生公司未将其生产的防水剂产品的配比、生产工艺作为“商业秘密”主张权利保护，原判将该内容列入商业秘密加以保护不当；《质量鉴定报告》存在诸多程序和实体瑕疵，不能作为定案依据；欣生公司未就俞某在其公司供职期间“商业秘密”已客观存在、俞某有机会接触并获取“商业秘密”，以及俞某、益生公司已具体实施了获取、披露、使用或者允许他人使用欣生公司“商业秘密”的行为进行举证等。故请求二审法院撤销原判，改判驳回欣生公司的诉讼请求或发回重审。欣生公司则表示同意一审判决。
浙江省高院审理后认为，本案二审双方当事人争议的焦点为：
一、欣生公司提供的证据是否足以证明其主张的“商业秘密”符合法定条件。
欣生公司就本案向原审法院起诉时，未在起诉状中明确其防水剂产品配比和生产工艺即为构成商业秘密的技术信息，后通过补充说明形式确认其技术秘密点，应认为系对其原先主张的技术秘密点的具体细化，欣生公司以此作为涉诉商业秘密的范围，在诉讼程序上并无不当。但在欣生公司提供的多份诸如试验报告、检验报告、鉴定证书、科技查新报告等证据中，关于产品的配比和生产工艺仅在其于2007年8月11日委托浙江省科技信息研究院出具的《科技查新报告》上首次得以明确记载。而俞某在欣生公司的供职期间为2005年1月至2006年3月。另欣生公司亦未能证明其现有产品的成分配比和具体生产工艺。故欣生公司未能证明其所主张的技术信息在俞某任职期间已客观存在，俞某、益生公司就此提出的上诉异议成立，应予支持。
二、俞某、益生公司是否侵犯了欣生公司的商业秘密。
欣生公司需证明其产品的配比、生产工艺与益生公司的相关产品配比和生产工艺相同或实质相同。考虑到产品的生产工艺为益生公司掌握，欣生公司难以自行收集，其可申请由法院进行证据保全，查封益生公司的车间、原料仓库，及时委托专家小组找进行现场勘验，提取产品样品、调取双方的技术资料，然后根据查验情况，结合有关样品、技术资料等作出双方产品的配比和生产工艺是否相同的结论。而本案中，欣生公司单方面委托金华市质量技术监督检测院作出鉴定报告，且该鉴定结论仅依据相关科技查新报告、评估报告、检测报告作出，即无双方产品实物的鉴定分析，亦无双方产品的生产线、生产工艺的现场保全、评定，且评估、检验报告等仅记载依照国家标准对产品进行的相关检测，不具备应有的参考价值。故应认定该鉴定报告对其待证实是缺乏证明力，原审判决采信该鉴定报告不当，应予纠正。俞某、益生公司就该鉴定报告证明力提出的上诉异议成立，应予支持。
三、益生公司相关产品的配比和生产工艺是否与俞某、益生公司采取不正当手段接触欣生公司的商业秘密有关。
欣生公司虽在与俞某签订的劳动合同里约定俞某不得把公司所有产品的生产过程、技术参数及配方等泄露给外单位或个人，但其未提供足够证据证明其保密事项的具体内容；也未有其他有效证据证明俞某、益生公司所使用的技术信息与采用不正当手段接触了欣生公司主张的商业秘密有关，故应由欣生公司承担举证不能的不利后果，而不能简单地将俞某曾任欣生公司的副总经理视为必然存在非法接触。俞某、益生公司就此提出的上诉理由成立，应予以支持。
综上，欣生公司提供的现有证据尚不足以证明在俞某从其公司离职之前其公司所诉的商业秘密业已存在，以及俞某、益生公司具体实施了侵犯其商业秘密的行为，故欣生公司主张俞某、益生公司的侵权事实不能成立。综上所述，浙江省高院最后作出了撤销一审判决；驳回欣生公司的诉讼请求，且一、二审受理费均由欣生公司负担的二审判决。
五、律师点评
商业秘密案的专业性较强，因此在诉讼过程中经常会需要对争讼技术进行对比、鉴定。这时，就涉及当事人是否有权单方自行委托鉴定，以及该鉴定所得的结论是否有效的问题。本案中，原告欣生公司以其自行委托的鉴定机构所作的《质量鉴定报告》的结论，主张被告侵犯了其商业秘密，但最终却被二审法院以该鉴定报告对待证事实缺乏证明力为由驳回了诉讼请求。那么，当事人单方自行委托的鉴定是否具有证据效力，与法院的指定鉴定相比又有何不同呢？
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”可见，诉讼的一方当事人是有权自行委托鉴定的，该鉴定结论作为一项证据，应在开庭前向其他所有当事人公开，由其他当事人针对该鉴定结论提出意见，并在庭审时进行质证，若其他当事人有足够证据进行反驳（包括自行委托鉴定）并申请重新鉴定的，那么法院就应当准许。若是发生了当事人各方自行委托的鉴定结论“撞车”的情况时该怎么办呢？《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第三十二条给出了解决方案，即：“民事、行政诉讼和刑事自诉案件诉讼前，对同一专门性问题，由当事人一方自行委托不具有法定、指定鉴定资格的鉴定部门、鉴定人作出的鉴定结论，庭审中对方当事人提出异议的，或者诉讼双方当事人分别自行委托不同的法定鉴定部门作出的不同鉴定结论的，法院应按照本规定第二十八条的有关规定决定重新鉴定。”
实质上，根据《民事诉讼法》第七十二条：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”可知法律意义上的鉴定，属于司法权的内容，其程序的启动权在法院手中。因而当事人自行委托鉴定所得的鉴定结论明显与法律规定的证据种类中的鉴定结论是不一致的。由于法律又未明文规定当事人自行委托鉴定的鉴定结论的性质，因此，许多学者将当事人自行委托鉴定所得的鉴定结论归入了“专家证人”所提供的“证人证言”。
综上可知，虽然不属于法律意义上的鉴定，但当事人自行委托鉴定与法院指定鉴定所得的鉴定结论具有同等的证据主体地位，在庭审质证前均属于证据材料，而只有经过了法庭质证、审查后才能上升为认定案件事实的依据。因此，在必要时，当事人还是应当依照法律程序，委托适当、合法的鉴定机构对争讼技术信息的秘密性、新颖性以及与被控侵权技术的对比等方面进行鉴定，以此来更好的证明自己的主张。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。