亟须禁止政府采购中的关联交易


在国外，政府采购中的关联交易行为是绝对不允许，且明文被禁止的。然而，我国政府采购中的关联交易却是普遍允许的。本文所谈的关联交易是指采购人或其从业人员利用所掌握的公共资源，为谋取自身利益，与自己所控制或支配的公司签订政府采购合同（包括委托代理合同），进行交易的行为。这种利用公共资源与自己进行交易活动非常具有隐蔽性，极易导致商业贿赂，且严重践踏了公开透明和公平竞争的基本原则，侵害了国家利益、公共利益和其它供应商的公平竞争权利，具有极大的危害性。为此，本文拟通过一个实际案例的剖析，希望立法机关和管理部门禁止政府采购活动中的关联交易行为。

2006年1月，某省教育厅离退人员所办理的招标公司受该省电化教育馆的委托，对该省农村远程教育设备的采购项目进行公开招标，同年2月15日开标，进过政府采购专家评审，采购人所属的电化教育发展公司中标，另外9家投标供应商全部落标。其中，排列第二的预中标供应商某市计算机网络工程公司在质疑期限内，向招标公司提出了质疑。质疑的主要理由为：本次采购项目的采购人系省教育厅直属单位，中标供应商是采购人出资设立的公司，且中标供应商的法定代表人是采购人的副馆长。即：采购人是中标供应商的股东，中标人的利益最终由采购人与中标供应商共同分享。由于采购人是中标人的股东，电化教育发展公司参与投标就是股东意思的直接体现，换言之，中标供应商提交的投标价格、投标方案等实质性内容体现的是采购人的股东意志，不需谈判就达成了一致；由于采购人与中标供应商的特殊关系，开标前，中标供应商必然了解本次招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。因此，中标供应商与采购人是直接利害关系人，在本项目中不具备投标资格，应该执行回避。

招标公司对质疑函进行答复时认为，依据《政府采购法》第十二条规定：在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。法律规定的回避人员是指自然人而非法人。本次采购活动中，评标委员会组成人员中曾有采购人的技术人员，我们已经执行了回避制度。但是，现行法律没有规定法人之间回避事由。本次公开招标代理的采购项目，采购人与中标供应商是两个不同的主体，且都是独立的法人，不存在回避的问题。因此，供应商的质疑理由不能成立。对此，质疑供应商继续进行投诉。很遗憾的是，主管机关的最终处理结果与招标公司的答复内容不同小异。

笔者接触众多类似前述的政府采购案件，所存在的情形在我国政府采购工程、货物和服务的活动中，都是一种普遍现象。对于这种现象，不同于国外的政府采购法律制度，我国《政府采购法》、《招标投标法》都没有禁止性的规定。笔者认为，公平竞争是政府采购制度的基本原则之一。为体现这一原则，《政府采购法》分别规定了信息披露、强制回避、公开招标等体现公开透明、公平竞争的法律制度。由于我国现行法律制度存在严重冲突和缺陷，如果我们仅仅从前述法条内容来理解，那么前述案件中的招标公司和主管部门所作的答复很难说是错误的。但我国建立回避制度的立法宗旨就是要体现政府采购公开、公平、公正的基本原则，保证所有的投标供应商都有公平竞争的机会。前述案件中的中标供应商由于与采购人存在利益关联，两者之间虽然是不同的主体，但存在着直接利害关系。如果中标供应商在投标时不执行回避制度，那么对于所有参加投标的其它供应商来说，都是非常不公平的。因此，采购人与中标人虽然是两个不同的法人，但投资与被投资、支配与被支配之间的利益关联，足以影响政府采购的基本原则。故我们不能以两个是属于独立法人为理由而拒绝执行回避制度。所以，对于质疑、投诉供应商的理由，我们不能仅仅从《政府采购法》第十二条的规定内容来分析，而需要结合立法宗旨和建立回避制度的原因等方面因素，结合公平竞争的其它法律规定进行综合分析，从而确定中标供应商是否应该回避。此外，如果不回避的话，将会面临一个非常尴尬的问题，即采购人与中标供应商之间的政府采购合同，等于是自己与自己签订合同。倘若允许这种情况的存在，显然有悖于法律的禁止性规定。

根据上述，政府采购中的关联交易行为，不仅严重破坏了公共采购市场的正常交易秩序，而且对所有参与的供应商来说都是非常不公平的。不仅如此，只要存在着关联交易行为，政府采购透明程序就将流于形式，商业贿赂行为就将不可避免。故在我国政府采购法律制度尚未统一、完善、修改之前，国家有关部门应该迅速颁布禁止政府采购关联交易的行为规范。对于关联关系的认定，应该借鉴我国《公司法》的规定，即公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。此外，我国政府采购主管部门在审查采购人及其从业人员与供应商是否存在关联关系问题时，也应该且必须考虑采购人的代理机构及其从业人员是否与供应商存在着关联关系。

作者：谷辽海
北京市辽海律师事务所 律师
2006年5月22日于北京

海南省政府


海南省食糖质量监督管理办法
海南省政府


办法
第一条 为了明确食糖产品质量责任，促进企业提高食糖产品质量和经济效益，加速制糖工业生产的发展，根据国家有关产品质量监督管理的法律规定，结合我省的具体情况，特制定本办法。
第二条 各级标准计量管理局和企业主管部门必须严格执行国家、省产（商）品质量监督管理的有关规定，加强对糖厂的质量管理工作，保证产品质量。
生产企业及储运、经销部门，必须保证食糖质量，并承担质量责任。
第三条 生产企业要建立健全质量管理机构和质量保证体系，负责对本企业的产品质量进行监督管理，以及推行全面质量管理工作。日生产能力一千吨以上的大型糖厂应设立质量管理科（股），日生产能力一千吨以下的中小型糖厂，应当按糖厂定员编制配足质量管理人员。
第四条 实行产品出厂检验制度。未经检验合格的产品不许出厂，批号产品出厂必须有质检员签发的产品合格证。产品包装内必须放置合格标志卡，并注明厂名、生产日期、编户、编号数量、质检员代号。外包装上必须注明厂名、编号、产品等级和重量。
第五条 白砂糖执行“ＧＢ317—84”，赤砂糖执行“ＱＢ532—67”。产品按实际等级定价，严禁以次充好，弄虚作假，欺骗国家和用户。
第六条 白砂糖以每分密一罐糖为一个编号，编号糖按“ＧＢ317—84”取样检验或者仲裁。编号样一式二份，一份供糖厂化验室进行成品分析检验，另一份以双层食品塑料袋包装成小包，并注明生产日期、产品编号和产量，以便监督检验。
白砂糖以二十四小时所产的编号糖按质量等级编划批号出厂，同一个等级的编号糖为一个批号。批号糖的日集合样按“ＧＢ317—84”采集，分成三份，一份供糖厂化验室作出厂产品检验用，其余两份（每份不少于一点五公斤）分别用双层食品塑料袋包装并加一层布装成小包，标
明产品批号、产量、生产日期、产品级别和检验结果，作为该批出厂产品的公断样。批号公断样保存六个月。
编号样和编号公断样均由本厂质检员和商业部门驻厂员共同到现场采集，样品加封后由双方签名。
第七条 全省食糖的质量监督检验任务由省产品质量监督检验所承担。质量监督检验样品由当地标准计量管理局从质检员和驻厂员每天采集的编号样中任意抽取六个编号样，并从当月全部日集合样中采集月集合样一式二份，按第六条规定密封，送省产品质量监督检验所。省产品质量监
督检验所从送样中任意抽取三个编号样进行日常监督检验，月集合样进行全检，作为榨季质量评比的数据，其他日集合样、月集合样留存样品由当地标准计量管理局、省产品质量监督检验所就地封存。
第八条 产品按批号交货，同时提交该批产品的化验单。经销部门如对该批产品质量有异议，可以向当地标准计量管理局提出进行质量仲裁检验；经当地标准计量管理局仲裁检验后仍有异议的，可以向省标准计量管理局提出申诉，由省标准计量管理局作出质量最终判定。
第九条 产品的监督检验费用由糖厂支付。经销部门对产品质量有异议而要求检验的，检验费先由经销部门支付；如检验结果与糖厂出厂检验结果相符，检验费由经销部门支付，反之，则由糖厂支付。检验收费标准按有关规定执行。
第十条 糖厂必须建立健全各种检验记录和质量报表。产品质量报表应当按时报送省标准计量管理局、省工业厅以及当地有关部门。如在生产中发生重大产品质量事故（即连续六个编号不合格者），应当详细填写事故报告表，于事故发生后七日内上报，由省标准计量管理局会同企业主
管部门等有关单位根据具体情况进行处理。
第十一条 达到以下规定之一者，企业主管部门应当给予奖励：
（一）全榨季产品合格率达百分之九十九以上（无连续三个编号不合格），白砂糖占总糖量百分之九十五以上，一级品达百分之九十以上（赤砂糖只考核产品合格率）；
（二）榨季质量评比分数达95分以上；
（三）在榨季质量监督管理工作中做出显著成绩的单位和个人。
第十二条 在榨季生产中有下列行为之一者，由当地标准计量管理局按《海南省标准化与产（商）品质量监督管理规定（试行）》第四章罚则进行处罚：
（一）无出厂产品检验合格证或者出厂产品检验报告内容不全；
（二）出厂产品标明的等级、重量等指标与实际不符；
（三）发生重大质量事故。
上述处罚由当地标准计量管理局或者省标准计量管理局授权的质量监督管理检验机构执行。罚款时，应当开具由省财政税务厅统一印制并盖有县级以上标准计量管理局印章的罚款通知单及收据，并按有关规定将所罚款项上缴同级地方财政。
第十三条 各级质量检验机构必须对出具的检验报告负责。在食糖质量监督管理工作中，如发现有弄虚作假、以权谋私等行为的单位或者个人，由省标准计量管理局根据情节轻重予以通报，主管部门应当按国家有关规定对责任单位负责人和责任人给予行政处分；触犯刑律的，由司法机
关依法追究其刑事责任。
第十四条 本办法由省标准计量管理局负责解释。
第十五条 本办法自发布之日起施行。



1989年12月24日