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哈尔滨市国有工业企业搬迁改造暂行办法

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哈尔滨市国有工业企业搬迁改造暂行办法

黑龙江省哈尔滨市人民政府办公厅


哈政办发〔2004〕7号

哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市国有工业企业搬迁改造暂行办法的通知





各区、县(市)人民政府,市政府各委、办、局:
  经市政府同意,现将《哈尔滨市国有工业企业搬迁改造暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

                     哈尔滨市人民政府办公厅
                     二○○四年五月十三日



哈尔滨市国有工业企业搬迁改造暂行办法





  为全面实施老工业基地调整改造,进一步推进工业企业搬迁改造,实现国有企业改革和生态型园林城市建设目标,结合我市实际,制定本办法。

  第一章 总  则
  第一条 本办法适用于中心城区内造成城市严重污染的国有工业企业,以及因城市规划、建设致使土地功能发生变化、改组改制、合资合作、结构调整需要易地搬迁的企业。
  第二条 企业实施搬迁改造应当符合城市总体规划、土地利用规划及环境保护规划;坚持走科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少的新型工业化道路;坚持优化布局,协同配合,确保资产保值增值;坚持有利于企业技术进步和产业升级,提高工业经济整体水平。
  第三条 企业搬迁必须与全市工业布局调整相结合,与企业改制、改组、改造、结构调整、扭亏增盈及建立现代企业制度相结合,通过引进战略投资者,实现企业产权多元化。

  第二章 搬迁范围和方向
  第四条 中心城区范围内国有工业企业,有下列情况之一的应当搬迁:
 (一)不符合城市总体规划、对城市功能格局有影响的或不符合环境保护规划,严重污染城市环境的;
 (二)经认定,企业危房比例达到40%以上,对安全有影响,经治理仍不达标的;
 (三)不能发挥土地资源效益,通过搬迁进行改制、改组可以获得最大土地效益,解决职工安置费用的;
 (四)进行产品结构调整,实施技术改造项目,需改扩建厂房面积达到原厂房面积50%的;
 (五)实施城市公共基础设施建设需要征用企业土地的。
  第五条 符合第四条所定搬迁条件,但改制方案未确定、产品发展思路不明确的企业不予批准搬迁。
 第六条 企业搬迁方向,原则上迁至三环路以外规划工业区域。重新选址应当安排在工业用地规划范围内的开发区、科技园区和专业工业园区。
  第七条 鼓励企业根据自身发展需要和产业布局发展规划,向城区周边县域工业园区转移。

  第三章 资金使用及资产的处置
  第八条 实行土地出让金返还制度,政府与搬迁企业按土地市场成交价3:7的比例分成。政府留成部分作为老工业基地调整改造资金投入;企业留成部分由市政府国资委监督使用。对有特殊困难、净资产不足以妥善安置职工的企业,可由政府分成部分补贴。
  第九条 实施“退城进郊”计划而搬迁企业腾退的原划拨用地,国有土地使用权依法收回,公开竞价出让;原土地使用权为出让性质的,若改变土地用途,应实行市场化运作。
  第十条 搬迁改造企业已抵押的土地和房产,按以下方式处理:
 (一)转让抵押物收入较多,能够处置抵押贷款的,应对银行贷款进行处置;
 (二)不能处置抵押贷款的,在征得债权银行同意后,可用其他抵押物替换原抵押物,也可寻找担保人,将抵押贷款转为担保贷款;
 (三)既不能处置抵押贷款又没有新抵押物或担保人的,在征得债权银行同意后,可将抵押物转让收入专户存入债权银行监督使用,企业取得新址土地和房产证后,重新办理抵押贷款手续;
 (四)搬迁改造企业办理担保贷款、抵押贷款,评估、登记、担保等部门免收或按低限减半收取有关费用。
  第十一条 土地交易要与企业改革改制相结合,充分考虑职工安置、债务处理、产业发展规划、厂区内厂办集体企业、家属区物业管理移交等问题,实现企业改革改制方案确定的阶段性目标。
  第十二条 企业通过土地出让获得的资金,主要用于职工安置等改革成本及新厂建设投资,专款专用。

  第四章 优惠政策
  第十三条 凡具备下列条件之一的搬迁改造企业,可享受市老工业基地调整改造资金支持。
 (一)实施技术改造和新产品开发,达产后新产品产值率超过30%且效益良好的;
 (二)组建或加入大企业集团的;
 (三)通过改制实现投资主体多元化、非国有股份相对控股的。
  第十四条 原属严重污染企业必须通过搬迁改造治理达标并通过有关部门验收的,可享受市环保污染防治基金补贴。
  第十五条 持有房屋产权证的搬迁改造企业办理房屋产权变更登记,房产住宅部门只收取成本费。
  第十六条 企业搬迁期间可享受停产整顿政策。
 第十七条 易地搬迁造成的企业固定资产和流动资产损失,经财政部门及国有资产管理部门批准后,可冲销企业净资产。
  第十八条 搬迁改造企业原厂区土地增值部分,经税务部门审批后免征土地增值税。
  第十九条 搬迁改造企业原址土地资源利用,要在符合城市总体规划的前提下,兼顾搬迁企业改革成本的需要,力争实现效益最大化。

  第五章 企业申报及相关部门工作程序
  第二十条 实施搬迁改造的企业,隶属国有资产经营公司(含授权经营集团公司)的,由国有资产经营公司(含授权经营集团公司)上报;其他企业由主管部门向市政府国资委提交改革改制总体方案,市政府国资委会同有关部门审查批复。
  第二十一条 申请实施搬迁改造的企业,需提交下列材料:
 (一)国有资产经营公司(含授权经营集团公司)、主管部门的请示;
 (二)改革改制总体方案或企业搬迁改造总体方案,包括企业原房产、土地等情况;新厂建设可行性研究报告;新址环境评价报告书。
  第二十二条 相关部门职责:
 (一)市政府国资委负责搬迁改造的总体协调;提出搬迁改造企业名单及原址土地利用需求;会同市城市规划、国土资源和房产住宅等部门对搬迁改造企业的房产、土地资源情况进行审查,确定土地处置方式。
 (二)市城市规划局负责结合市政府国资委审定的企业改革改制方案中关于土地处置的意见,按照城市总体规划及分区规划确定搬迁改造企业原址用地规划性质,组织审定控详规划。
 (三)市国土资源局负责根据市城市规划局提供的规划和技术指标,对搬迁企业土地收回和出让方案进行初审,经市政府批准后组织实施。
 (四)市房产住宅局负责搬迁改造企业房屋产权灭籍及拆迁手续的办理。
  第二十三条 凡未履行本办法规定程序实施搬迁改造的企业,不享受本办法优惠政策。

  第六章 附  则
  第二十四条 符合本办法相关规定的其他企业,经市政府批准后,可参照本办法执行。
  第二十五条 本办法不适用于已搬迁企业。
  第二十六条 本办法由市政府国资委负责解释。
  第二十七条 本办法自发布之日起实施。


关于印发《浙江省地方金融企业呆账准备提取及呆账核销管理实施办法》的通知

浙江省杭州财政局


关于印发《浙江省地方金融企业呆账准备提取及呆账核销管理实施办法》的通知


各市县财政局,浙江省国信控股集团有限责任公司、浙江省财务开发公司、浙江省信托投资有限责任公司、浙江省租赁有限公司、浙江证券有限责任公司、浙江财政证券公司:

  为了防范我省地方金融企业经营风险,增强抵御风险能力,及时处置资产损失,提高资产质量,准确核算损益,有效保全资产,促进企业稳健经营和健康发展,逐步与国际通行做法接轨,根据财政部《关于印发〈金融企业呆账准备提取及呆账核销管理办法〉的通知》(财金〔2001〕127号)的有关规定,特制定《浙江省地方金融企业呆账准备提取及呆账核销管理实施办法》(以下简称本办法),现印发给你们,请遵照执行。执行中有什么问题,请及时与我厅联系。

  本办法施行后,我省各级地方金融企业要建立统一的呆账准备制度,不再提取坏账准备和投资风险准备,不再单独申报核销坏账损失和投资损失。截至2000年12月31日的呆账准备、坏账准备和投资风险准备余额一并转入统一的呆账准备账户管理。对截至2000年12月31日以前发生的符合本办法认定条件的呆账,各地方金融企业可以根据自身的经营情况逐步提足呆账准备,分年进行核销,但原则上不超过5年。国有独资、控股以及国有资本拥有实际控制权的地方金融企业分年核销呆账和提取呆账准备的方案,要在2001年9月30日以前报主管财政部门审批,其余地方金融企业分年核销呆账和提取呆账准备的情况,应在2001年9月30日以前报主管财政部门备案。

  附件:浙江省地方金融企业呆账准备提取及呆账核销管理实施办法

浙江省地方金融企业呆账准备提取和呆账核销管理实施办法

第一章 总则

  第一条为了防范我省地方金融企业经营风险,增强抵御风险能力,及时处置资产损失,提高资产质量,准确核算损益,有效保全资产,促进地方金融企业稳健经营和健康发展,根据财政部有关规定制定本办法。

  第二条本办法所称地方金融企业是指经中国人民银行、中国证券监督管理委员会批准,由我省地方政府或企业全额出资或出资额在50%以上,以及虽然出资额不到50%但拥有实际控制权的,在中华人民共和国境内注册的地方商业银行、证券公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司和城乡信用社等经营金融业务的企业。

第二章 呆账的认定

  第三条地方金融企业经采取所有可能的措施和实施必要的程序之后,符合下列条件之一的债权或者股权可认定为呆账:

  (一)借款人和担保人依法宣告破产、关闭、解散,并终止法人资格,金融企业通过法律程序对借款人和担保人进行追偿后,未能收回的债权;

  (二)借款人死亡,或者依照《中华人民共和国民法通则》的规定宣告失踪或者死亡,金融企业依法对其财产或者遗产进行清偿,并通过法律程序对担保人进行追偿后,未能收回的债权;

  (三)借款人遭受重大自然灾害或者意外事故,损失巨大且不能获得保险补偿,或者以保险赔偿后,确实无力偿还部分或者全部债务,金融企业通过法律程序对其财产进行清偿和对担保人进行追偿后,未能收回的债权;

  (四)借款人和担保人虽未依法宣告破产、关闭、解散,但已完全停止经营活动,并被县级及县级以上工商行政管理部门依法注销、吊销营业执照,终止法入资格,金融企业通过法律程序对借款人和担保人进行追偿后,未能收回的债权;

  (五)借款人触犯刑律,依法受到制裁,其财产不足归还所借债务,又无其他债务承担者,金融企业通过法律程序追偿后确实无法收回的债权;

  (六)由于借款人和担保人不能偿还到期债务,金融企业诉诸法律,经法院对借款人和担保人强制执行,借款人和担保人均无财产可执行,法院裁定终结执行后,金融企业仍无法收回的债权;

  (七)由于上述(一)至(六)项原因借款人不能偿还到期债务,金融企业对依法取得的抵债资产,按评估确认的市场公允价值或经过公开拍卖收回的价值入账后,扣除抵债资产接收费用,小于贷款本息的差额,通过法律程序追偿后仍无法收回的债权;

  (八)开立信用证、办理承兑汇票、开具保函等发生垫款时,凡开证申请人和保证人由于上述(一)至(七)项原因无法偿还垫款,金融企业通过法律程序追偿后仍无法收回的垫款;

  (九)按照国家法律法规规定具有投资权的地方金融企业的对外投资,由于被投资企业依法宣告破产、关闭、解散,并终止法人资格的,金融企业通过法律程序清算和追偿后仍无法收回的股权;

  (十)经地方政府专案批准核销的债权或股权。

  第四条地方金融企业由于银行卡透支形成的呆账,继续依照财政部财债字[2000]48号《关于印发,<银行卡透支呆账准备、坏账准备提取及透支呆账、坏账和其他损失核销的暂行规定>的通知》进行认定和核销,但不再提取银行卡透支坏账准备,并停止执行坏账核销政策。

  第五条地方金融企业发放助学贷款形成的呆账,继续依照财政部财企[2000]158号《关于印发〈助学贷款呆坏账损失核销的规定〉的通知》进行认定和核销,但不再提取助学贷款坏账准备,并停止执行坏账核销政策。

  第六条下列债权或者股权,地方金融企业不得作为呆账核销:

  (一)借款人或者担保人有经济偿还能力,不论何种原因,未按期偿还的金融企业债权;

  (二)违反法律、法规的规定,以各种形式、借口逃废或者悬空的金融企业债权;

  (三)行政干预逃废或者悬空的金融企业债权;

  (四)金融企业未通过法律程序向借款人和担保人追偿的债权;

  (五)其他不应当核销的金融企业债权或者股权。

  上述(四)(五)项债权或股权,由于地方金融企业改制或其他特殊原因确需作为呆账核销的,必须专案上报主管财政部门审批。

第三章 呆账准备的提取

  第七条地方金融企业提取呆账准备的资产指金融企业承担风险和损失的下列资产,具体包括贷款(含抵押、质押、担保等贷款)、银行卡透支、贴现、银行承兑汇票垫款、信用证垫款、担保垫款、进出口押汇、股权投资和债权投资(不含采用成本与市价孰低法确定期末价值的证券投资和购买的国债本息部分的投资)、拆借(拆出)、应收利息(不含贷款应收利息)、应收股利、应收保费、应收分保账款、应收租赁款等债权和股权。

  对由地方金融企业转贷并承担对外还款责任的国外贷款,包括国际金融组织贷款、外国买方信贷、外国政府贷款、日本国际协力银行不附条件贷款和外国政府混合贷款等资产,计提呆账准备。

  地方金融企业不承担风险和还款责任的委托贷款及代理贷款等资产,不计提呆账准备.

  第八条地方金融企业必须根据经过具备资格的专业中介机构评定的提取呆账准备的资产的风险大小确定呆账准备的计提比例。专业中介机构对金融企业资产风险大小的评定应该结合年度会计报表审计一并进行,并单独反映.呆账准备期末余额最高为提取呆账准备资产期末余额的100%,最低为提取呆账准备资产期末余额的1%,金融企业提取呆怅准备比率确定后应报主管财政部门备案,并在一个会计年度内不得随意调整,确需调整的,必须报经主管财政部门批准。金融企业呆账准备必须根据资产的风险程度足额提取,呆账准备提取不足的,不得进行税后利润分配。金融企业监管部门有权要求金融企业定期提供其呆账准备提取情况(包括计提呆账准备的资产分项、分类情况、资产风险评估方法、呆账准备计提比例及变更情况)和呆账核销情况,有权要求金融企业根据其资产的风险程度足额提取呆账准备。

  第九条地方金融企业呆账准备以原币计提,即人民币资产以人民币计提,外币资产以外币计提,人民币和外币呆账准备分别核算和反映.

  第十条地方金融企业计提呆账准备时,在账务处理上作增加其他营业支出一一计提呆账准备和呆账准备处理。当已计提呆账准备的资产价值回升或资产风险减少时,相应作减少其他营业支出――计提呆账准备和呆账准备处理。

  第十一条地方金融企业收回巳核销的呆账,未超过本金的部分,计入其他营业收入;超过本金的部分,包括收回相应表内应收利息和表外应收利息,计入利息收入。

第四章 呆账的核销

  第十二条地方金融企业呆账核销必须按照国有资本分级管理的要求,遵循严格认定条件,提供确凿证据,严肃追究责任,逐户、逐级上报、审核和审批,对外保密,账销案存的原则。

  第十三条地方金融企业申报核销呆账,必须提供以下材料:

  (一)借款人或者被投资企业资料。包括统一制定的呆账核销申报表(格式附后)及审核、审批资料,债权、股权发生明细材料,借款人、担保人和担保方式、被投资企业的基本情况和现状,财产清算情况等。

  (二)申报公司(行、社)的调查报告.包括呆账形成的原因,采取的补救措施及其结果,具体追收过程及其证明,核销的理由,债权和股权经办人、部门负责人和单位负责人情况,对责任人进行处理的有关文件等。

  (三)其他相关材料:

  1、符合第三条第(一)项的,提交破产、关闭、解散证明、县级及县级以上工商行政管理部门注销证明和财产清偿证明;

  2、符合第三条第(二)项的,提交死亡或者失踪证明、财产或者遗产清偿证明;

  3、符合第三条第(三)项的,提交重大自然灾害或者意外事故证明、保险赔偿证明和财产清偿证明;

  4、符合第三条第(四)项的,提交县级及县级以上工商行政管理部门注销、吊销证明和财产清偿证明;

  5、符合第三条第(五)项的,提交法院裁定证明和财产清偿证明;

  6、符合第三条第(六)项的,提交强制执行证明和法院裁定证明;

  7、符合第三条第(七)项的,提交抵债资产接收、定价证明和上述1至6目的相关证明;

  8、符合第三条第(八)项的,提交垫款证明和上述1至7目的相关证明;

  9、符合第三条第(九)项的,提交被投资企业破产、关闭、解散证明、县级及县级以上工商行政管理部门注销证明和财产清偿证明;

  10、符合第三条第(十)项的,提交地方政府批准文件。

  第十四条地方金融企业发生的呆账,能够提供确凿证据,经审查符合规定条件的,按随时上报、随时审核、及时审批、及时转账的方式处理,不得隐瞒不报、长期挂账和掩盖不良资产。

  第十五条地方金融企业及其分支机构发生的呆账,经逐户、逐级上报,属于国有独资、控股以及国有资本拥有实际控制权的金融企业,由总公司(行、社)审核后,统一报主管财政部门审批或由主管财政部门转报地方政府审批;对于非国有控股并且不拥有实际控制权的金融企业,由总公司(行、社)审批核销,并在审批核销后十五日内报主管财政部门备案.

  第十六条地方金融企业核销呆账,必须严格履行审核、审批手续,并填报呆账核销申报表。上级公司(行、社)接到下级公司(行、社)的申报表,应当组织财务等有关部门进行严格审查,并分别签署意见,及时上报总公司(行、社)审批或由总公司(行、社)统一报主管财政部门审批。

  第十七条地方金融企业呆账核销过程中,除法律法规和本办法的规定外,其他任何机构和个人包括债务人不得干预、参与金融企业呆账核销运作。

  第十八条地方金融企业对符合条件的呆账经批准核销后,作冲减呆账准备处理。对上述经批准核销的呆账表内应收利息,已经纳入损益核算的,无论其本金或利息是否已逾期,均作冲减利息收入处理。

第五章 呆账核销的管理

  第十九条地方金融企业必须建立呆账损失责任认定和追究制度。每核销一笔呆账,必须查明呆账形成的原因,明确相应的责任人,包括经办人、部门负责人和单位负责人。对呆账损失负有责任的人员,视金额大小和性质轻重进行处理。有违法犯罪行为的,地方金融企业应当移交司法机关,依法追究法律责任。

  地方金融企业总公司(行、社)必须按照呆账发生和呆账核销审批的有关情况建立呆账责任人名单汇总数据库,以加强呆账核销的管理和检查。

  第二十条地方金融企业必须建立呆账核销责任追究制度。对呆账没有确凿证据证明,或者弄虚作假向审核或审批单位申报核销的,应当追究有关责任人的责任,视金额大小和性质轻重进行处理。有违法犯罪行为的,企业应当移交司法机关,依法追究法律责任。呆账损失责任人不落实而予核销的,应当追究批准核销呆账的负责人的责任。对应当核销的呆账,由于有关经办人、部门负责人和单位负责人的责任原因而不核销、隐瞒不报、长期挂账的,按照本条第一款规定的原则对有关责任人进行处理或者处罚。

  第二十一条地方金融企业必须建立呆账核销保密制度。企业按照规定核销呆账,应当在内部进行运作,做好保密工作。已核销的呆账,作“账销案存”处理,建立呆账核销台账和进行表外登记,单独设立账户管理和核算,并按国家档案管理的规定加强呆账核销的档案管理,有关情况不得对借款人和担保人披露。任何单位和个人未经地方政府批准,一律不得对外披露金融企业内部呆账核销安排和实际核销情况.企业实际呆账核销金额按国家规定对外披露,主管财政部门工作人员必须保守金融企业的商业秘密。

  第二十二条地方金融企业必须建立呆账核销后的资产保全和追收制度.除法律法规规定债权与债务或投资与被投资关系已完全终结的情况外,企业对已核销的呆账继续保留追索的权利,并对已核销的呆账、贷款表外应收利息以及核销后应计利息等继续催收.

  第二十三条地方金融企业总公司(行、社)应当对核销后的呆账损失以及应当核销而未核销的呆账进行检查,发现问题及时纠正,并按照有关规定进行处理和处罚;通过检查,审查规章制度执行情况,从中汲取经验教训,提出改进措施,提高呆账核销工作质量,并有效保全资产,切实提高资产质量。

  第二十四条主管财政部门应当加强对当地金融企业呆账准备提取和呆账核销情况的监督检查.对未按照规定足额提取呆账准备,不符合规定条件、没有确凿证据证明和弄虚作假核销呆账,以及应当核销呆账而不核销、隐瞒不报、长期挂账等不符合本办法规定的,应当及时进行制止和纠正,并按照本办法第十九条、第二十条规定的原则及其他有关规定进行处理和处罚。

第六章 附则

  第二十五条地方金融企业可以根据本办法制定具体办法,报主管财政部门备案。

  第二十六条上市金融企业呆账准备提取和呆账核销,按照国家统一的会计制度规定办理。

  第二十七条本办法自2001年1月1日起施行。以前有关规定与本办法有抵触的,以本办法为准。


公证人的法律责任问题研究

涂斌华 沈武


内容摘要:不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害,此时,公证机构就存在一个是否承担责任,承担何种责任,承担多大责任的问题,即公证人法律责任问题。对此,本文聚焦于公证人责任中的民事责任,并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析,澄清我国目前对此问题的一些误区,并在此基础上提出了笔者自己对于公证人法律责任防范的对策。

关键词: 公证 公证人 归责原则


一、公证人责任的几个基础性问题

公证是公证机构对公民、法人及其他组织的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的证明。公证是和私证相对应的,它行使的是一种国家法律证明权。 显然,在公证活动中存在着两个主体,一为公证机构,一为当事人,同时,公证书所公证的法律行为或事实可能会对相关的第三人产生利害关系。在实践中,公证行为可能会造成当事人或利害关系人利益的损害,此时,公证机构就存在一个是否承担责任,承担何种责任,承担多大责任的问题,也就是本文将要探讨的公证人的法律责任问题,即公证机构或公证员因公证活动所产生的法律责任。
对此,首先必须予以明确的问题为,此处何谓公证人?公证人在此乃是作为承担责任的主体出现的,而在公证行为中,至少存在着公证机构与公证员两类主体。当因公证行为导致损害时,是由公证机构承担责任抑或是由公证员承担责任? 因此,对此问题的回答构成本文的一个基础。
我国公证法(送审稿)专设第八章对法律责任作出如下规定:
第四十八条 [公证人责任]公证人有下列行为之一的,由司法行政部门视情节轻重,予以警告、罚款、记过、暂停执业、吊销执业证书的处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;有违法所得的,予以没收,可并处违法所得一倍以下的罚款:
    (一)违反本法第十一条规定的;
    (二)虚构事实,伪造、变造证据材料的;
    (三)违反公证程序造成严重后果的;
    (四)毁坏、侵占、盗取、丢失公证专用物品或者公证档案的;
    (五)违反公证执业纪律,或者严重违反公证人职业道德的;
    (六)其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第四十九条 [公证机构责任]公证机构有下列行为之一的,由司法行政部门视情节轻重,予以警告、罚款、停办部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚,有违法所得的,予以没收,可并处违法所得三倍以下的罚款:
    (一)违反本法第十八条规定的;
    (二)出具错误公证书的;
    (三)违反本法规定的期限,延误办理公证造成严重后果的;
    (四)违反规定拒不办理公证,或者拒绝撤销、变更错误公证书的;
    (五)遗失、涂改、毁损公证档案的;
    (六)其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第五十一条 [赔偿责任]公证机构及其公证人员办理公证因过错给公证当事人或者与公证事项有利害关系的其他人造成损害的,在公证机构资产范围内依法承担赔偿责任。但损害是由公证当事人或者第三人造成的,由直接责任人承担责任。
该法认为,公证活动的法律责任包括行政责任、刑事责任与民事责任三类,其中,对公证机构的法律责任主要有民事责任和行政责任,而对公证人的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。公证人应承担的民事责任主要是停止侵害委托人或其他利害关系人的经济利益,并赔偿所造成的损失。行政责任是指公证人违反法律法规,发生舞弊或过失行为并给有关方面造成经济等损失后,由政府部门或自律性组织对其追究的具有行政性质的责任。刑事责任是指公证人触犯了刑律,构成犯罪,将受到刑事制裁。
对于公证责任包括上述三种,笔者并无异议。但在此,必须明确的是,对于公证责任显然包括公证人责任与公证机构责任。而本文讨论的公证人责任是否应局限与此处的“公证人”即公证员的责任呢?显然不能,此处的人,笔者认为应作广义理解,即既包括从事公证的自然人即公证员,也包括从事公证的法人即公证机构。
按照我国公证法(送审稿)对公证的定义:公证是在公证机构执业的公证员依照法定程序证明法律行为、其他有法律意义的文书和事实,并赋予其法定效力的活动。
该定义表明,在公证中,直接从事公证行为的人为具体的公证员,其以自己名义出具公证书,但在此,我们必须注意到一个非常重要的问题,同样在我国公证法(送审稿)中第四条表明: [对公证活动的保障] 公证机构依法独立行使国家公证职能。禁止非公证机构和个人从事公证活动。即我们对公证员独立出证行为应理解为其代表公证机构的出具公证书。因此,事实上,在此,公证员与公证机构已构成代表关系。而依据民法关于代表关系的一般理论,代表人行为所致损害应有被代表人承担,代表人有过错的,被代表人可向代表人追偿。因此,本文所讨论的公证人责任应是建立在此基础上的。
另外,本文讨论的仅限于民事责任。公证机构、公证员出具瑕疵公证造成当事人损失,应当作出赔偿,此乃天经地义。但颇令人汗颜的是,目前公证机构出具瑕疵公证,当事人诉请赔偿时,几乎都是以司法部及最高人民法院的有关解释作为挡箭牌,而拒绝承担赔偿责任,或最多也就是退还所收的公证费。以至于在一部分公众眼中,公证机构甚至就是一人“无赖”的“法外”特殊主体。
根据国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》要求,公证行业必须引入赔偿责任制度,自2000年10月1日起不再适用国家赔偿制度。但如果让公证员个人承担赔偿责任,事实上又根本不可能做到,而让公证处赔偿,多数公证处又根本没有独立的、可以承担这一责任的财产。如此相互推诿、恶性循环,既影响了公证质量的提高,降低了公证信誉,又不断地助长着公证人员的“短期行为”,因此,建立和完善公证民事赔偿责任刻不容缓,这也正是本文写作的一个最初动因。
但对于公证人所承担的民事责任是仅限于侵权责任,还是应当包括各类民事责任,值得探讨。有许多学者认为,公证人责任包括各类民事责任,即违约责任与侵权责任。笔者认为,这种理解显然过于宽泛,公证违约指由于公证员未能履行合约(包括书面和口头)上的某些具体条款而使他人蒙受损失。但正如上文所述,公证是一种具有严格程序的国家证明活动,纯粹违约发生的可能性极小,并不具有代表性。且在此情况下,一般存在侵权责任与违约责任的竟合。
另外,公证行为的结果是出具公证书,它是公证法律关系主体权利义务指向的对象。而因公证行为导致的损害,通常并非由于公证书本身引起,而是出现在公证书的使用过程中,对公证书的分析也许有助于我们对公证人责任的认识。
公证以真实合法为基本原则,公证书应是对法律事实和文书真实性合法性的认可,公证归根到底是一种证明,只不过该证明的效力由于私证,如此而已。显然,这种损害赔偿责任应为侵权责任。且为一种特殊侵权的专家民事责任。

二、公证人法律责任的归责原则与构成要件

按照传统民法关于侵权的原理,一般侵权有四个构成要件:一为有侵权行为,二为有损害后果,三为侵权行为与损害后果之间存在因果关系,四为侵权人有过错。而特殊侵权责任的构成要件只须前三,并不要求侵权人有过错。这就是我们一般所说的一般侵权为过错责任原则,而特殊侵权采无过错责任原则。
对于公证人的侵权,究为一般侵权,抑或特殊侵权,向有争议,而争议的焦点也正在于责任的归责原则,因为它决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等因此,确定合理的归责原则,是构成整个公证员专家责任制度的基础。对此,笔者作如下分析:
(一)、公证人法律责任不应适用无过错责任原则
无过错责任原则,是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是,基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险(所谓责任保险,是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿为标的保险),联系在一起。对于公证的作用,有一种“保险论”的观点,保险论认为,在市场经济中,公证费用的发生纯粹是贯彻了风险分担的原则。保险论认为,从风险转嫁学说出发,公证也是一种保险行为,可减少交易者的风险压力。与此对应,公证员职业是一种“风险—责任”运营行业,类似保险公司,而保险公司承担无过错责任,这是不是意味着公证员也要承担无过错侵权责任呢?
笔者并不这样认为,无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失,它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。公证员职务侵权行为责任的建立,旨在教育、惩戒公证作假者,并给受害者损失予以补偿。如果实行无过错责任原则,将大大增加公证员执业风险,公证员也将大大提高公证费用,将责任转嫁到公证申请人上。公证员公证是对公证对象尽合理保证作用,不是绝对保证,这是公证的国际惯例,按照这个惯例,公证员只要有证据证明其尽了职业关注,即使公证出现了错漏,公证员亦可免责。另外,我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则过错责任原则,法律没有对公证员侵权行为做出特别规定,不得随意适用无过错责任原则。
(二)、公证人法律责任宜采取过错责任原则
正如上文所述,由于公证的局限性,公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系。一般来说,公证工作越细,出现错漏的概率越小,但是它同时意味着申请人所要支付的公证费用也越高。公证作为国家证明制度的产物,本来就是用来降低交易成本的,如果公证不但不能降低交易成本,反而提升交易成本,则公证变得得不偿失,考虑到成本效益的原则,公证风险更有其存在的合理性。这也正是公证员承担合理保证的理论基础。
综上,公证员若已尽应有的职业关注应予免责。当然,对此问题的探讨也是一个价值判断与国情相结合的过程,判断公证员是否已尽职业关注是困难的,所以随着公证与经济的发展,未来极有可能采用保险论,即采无过错责任原则。但目前,就平衡公证人与申请人利益以及兼顾公众与行业(公证职业界)的利益,应采取过错责任原则。