【案情回放】
被告人林暂度系牌号为蒙L15295的“解放”牌货车车主，经常帮助郭建东（另案处理）等人运输假烟。2010年11月，林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自2010年11月至2011年3月间，徐印为他人运输假烟并代为收取货款，先后共将11.48万元假烟销售款汇入林暂度账户。2011年3月19日，徐印经林暂度安排，将货车开至福建省漳州市角美镇，由他人装好假烟，并于次日凌晨将装假烟的货车驶离漳州，欲经衢州前往上海等地交货。次日晚8时许，货车到达衢州，根据郭建东、林暂度提供的联系电话，被告人徐印联系上衢州的接货人，又在接货人带领下，在衢州市双港路段将74件假烟卸掉，并从接货人处收取1万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时，被公安机关和烟草部门查获，当场缴获23600条的假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值为1890050元。
衢州市中级人民法院认为，被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮助运输，林暂度、徐印的销售金额为12.48万元，货值金额为1890050元，其行为均已构成销售伪劣产品罪,且属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的行为仅为他人运输，起次要作用，应认定为从犯。被告人林暂度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已达到200万元以上，应依照刑法规定的相应量刑档次处罚；但在该量刑档次对其处罚，还应鉴于其货值金额的数额，依法以犯罪未遂论处。据此判决：被告人林暂度犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8万元；被告人徐印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金7万元。
一审宣判后，二被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉。
【不同观点】
在生产、销售伪劣产品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂与未遂并存的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，理论与实务界均没有什么争议，但对于既有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚，则一直存在不同的观点与做法：
第一种观点是：对全案仅追究既遂部分的刑事责任，不再追究未遂的刑事责任，或者仅将未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印尽管未销售的假烟草货值金额达到1890050元，但二人的销售金额仅为12.48万元，故对两人应按照销售金额来选择量刑幅度，即在两年有期徒刑以下量刑。
第二种观点是：分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，然后确定全案所应判处的刑罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印二人的销售金额为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到1890050元，在七年有期徒刑之上量刑；然后将上述两处刑罚予以相加。
第三种观点是：将未遂与既遂部分的数额累计计算，全案以既遂认定，依法确定应适用的法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印销售金额为12.48万元，未销售的货值金额为1890050元，二者相加为2014850元，依法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节，可以酌情从轻判处十五年有期徒刑。
第四种观点是：既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以既遂犯罪处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印的销售金额为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到1890050元，依法应在七年有期徒刑之上量刑，考虑到货值金额系未遂数额，二被告人又系从犯，对各被告人可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下选择量刑。
【法官评析】
对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚
针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚，选择不同的做法所判处的刑罚大相径庭。对于上述几种观点，笔者赞同第四种。具体理由分析如下：
首先，上述第一种做法中仅以既遂论处，对未遂部分不追究刑事责任或仅作为从重量刑情节考虑。这种做法在既遂数额大于、等于或略小于未遂数额时不存在问题，但是当既遂数额较小，而未遂数额又特别巨大的情形中，采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如：在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），而查获扣押的未销售货值金额达200万元（未遂部分），按照上述做法只能在两年有期徒刑以下选择量刑。换一种危害性更小的情形，即如果行为人生产货值金额200万元的伪劣产品，未来得及销售即被查获，在这里没有任何销售金额，危害性显然要小于前面一种情形，但却要在十五年有期徒刑以上量刑，之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案（八）第六十三条之规定：“减轻处罚应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”上述案件应当在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑。两相比较，危害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形，与罪刑相适应原则的精神明显相背离。
其次，上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚，缺乏理论依据与法律依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中，针对同种数罪能否实施并罚问题，除非在特定情况下（即判决宣告以后，刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决，或者又犯同种新罪）可以并罚之外，在判决之前的同种数罪均不并罚，仅按照一罪处理，这已经是惯常的观点与做法。因此，在生产、销售伪劣产品犯罪中，不能将销售金额与未销售的货值金额分别量刑并实施并罚，而只能以一罪论处。
再次，上述第三种做法将既遂部分（销售金额）与未遂部分（货值金额）累计相加，同样存在诸多的问题：一方面，尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额，如刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，但在这里是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态，在数额型财产犯罪中，犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此，在以盗窃罪、诈骗罪为典型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样，在伪劣商品解释出台之前，生产、销售伪劣产品犯罪中的未遂情形甚至一度被认为不具可罚性，没有作为犯罪来处理，即便后来作为犯罪处理，犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的3倍。另一方面，将既遂部分与未遂部分数额累计计算，还面临着对整个犯罪的既、未遂形态无法认定的问题。在既、未遂并存的情况下，无论是将整个犯罪认定为既遂还是未遂均不合理。此外，按照这种做法，当既遂数额较小，而未遂数额特别巨大时，同上述第一种做法一样，容易出现量刑失衡问题。例如，在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），未销售货值金额达到200万元（未遂部分），按照这种做法要认定销售金额为205万元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪刑相适应原则。
综上，对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则来处理。对此，“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条中明确规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从中处罚。”此外，“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中亦有类似的规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”据此，对于既未遂并存的案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则需要采用未遂吸收既遂的方法，以未遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚。
具体到本案中来，对于伪劣香烟，两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为124800元，依法应在两年有期徒刑以下选择量刑；根据2003年颁布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定,两被告人尚未销售的货值金额达到1890050元，应在七年有期徒刑之上量刑；两相比较，按照未遂部分（即未销售货值金额）选择的量刑幅度要远远高于既遂部分（销售金额）的量刑。在这种情况下，应当根据“重刑吸收轻刑原则”，在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额（即1890050元）为依据，依法在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两个法定从轻、减轻情节，均可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下量刑。本案中，法院在选择量刑档次时，将既遂部分的销售金额与未销售货值金额进行累计计算并不妥当，但对两被告人最终选择在有期徒刑7年以下量刑是适当的。
（作者单位：浙江省高级人民法院 湖南省株洲市中级人民法院）
长沙市企业国有资产监督管理暂行办法
湖南省长沙市人民政府办公厅
长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市企业国有资产监督管理暂行办法》的通知
长政办发〔2005〕11号
各区、县（市）人民政府，市直机关各单位：
《长沙市企业国有资产监督管理暂行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
长沙市人民政府办公厅
二○○五年四月十九日
长沙市企业国有资产监督管理暂行办法
第一章总则
第一条 为建立适应社会主义市场经济需要的国有资产监督管理体制，进一步搞好本市国有企业，建立健全本市国有资产监督管理体制，实现国有资产保值增值，根据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市所属国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本办法。
金融机构中的国有资产的监督管理，不适用本办法。
第三条 本办法所称企业国有资产，是指国有及国有控股、国有参股企业中的国家各种形式的投资和投资所形成的权益以及依法认定为国家所有的其他权益。包括下列财产形式：
（一）各级人民政府用于投资的货币、实物和无形资产；
（二）国有资产的收益；
（三）国有资产的自然增值；
（四）依据法律、法规和有关规定应当界定为国有资产的其他财产。
第四条 本市所属企业国有资产属于国家所有。市人民政府代表国家履行出资人的职责，享有所有者权益，实行权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产监督管理体制。
市人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业（以下统称所出资企业），由市人民政府确定、公布，并报省人民政府国有资产监督管理机构备案;区、县（市）人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、参股企业，由区、县（市）人民政府确定、公布，并报市人民政府国有资产监督管理机构备案。
第五条 市人民政府设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构是代表市人民政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产和市人民政府授权管理的其他国有资产的直属特设机构。
国有资产监督管理机构不行使社会公共管理职能，政府的其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。
国有资产营运主体根据市人民政府国有资产监督管理机构的授权或委托，对所属企业国有资产直接行使营运职能。
市国有资产监督管理机构对各区、县（市）人民政府的国有资产监督管理工作依法进行指导和监督。
第六条 所出资企业及其投资形成设立的企业，享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权。
国有资产监督管理机构应当支持企业依法自主经营，除履行出资人职责外，不得干预企业的生产经营活动，实现国有资产的监督职能与营运职能的分离，国有资产所有权与企业法人财产权的分离。
第七条 所出资企业应当努力提高经济效益，对其经营管理的企业资产承担保值增值责任。
所出资企业应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理，不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。
第二章国有资产监督管理机构
第八条 国有资产监督管理机构的主要职责是：
（一）依法对所出资企业履行出资人职责，维护所有者权益；
（二）指导推进国有及国有控股企业的改革和重组；
（三）依照规定代表同级人民政府向国有及国有控股企业派出监事和监事会；
（四）依照法定程序对所出资企业的企业负责人进行任免、考核，并根据考核结果对其进行奖惩；
（五）通过统计、稽核等方式对企业国有资产的保值、增值情况进行监管；
（六）编制国有资本经营预算草案;
（七）审查批准国有资产营运主体的重大事项，考核其国有资产的运营状况；
（八）承办本级政府交办的其他事项和履行出资人的其他职责。
第九条 国有资产监督管理机构的主要义务是：
（一）推进国有资产合理流动和优化配置，推动国有经济布局和结构的调整；
（二）保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力，提高国有经济的整体素质；
（三）探索有效的企业国有资产经营体制和方式，加强企业国有资产监督管理工作，促进企业国有资产保值增值，防止企业国有资产流失；
（四）调查研究国有资产管理中存在的主要问题，提出改进方案和措施；
（五）指导和促进国有及国有控股企业建立现代企业制度，完善法人治理结构，推进管理现代化；
（六）尊重、维护国有及国有控股企业经营自主权，依法维护企业合法权益，促进企业依法经营管理，增强企业竞争力；
（七）指导和协调解决国有及国有控股企业改革与发展中的困难和问题。
第十条 国有资产监督管理机构应当向本级政府报告企业国有资产监督管理工作、国有资产保值增值状况和其他重大事项。
第三章企业负责人管理
第十一条 国有资产监督管理机构应当建立健全适应现代企业制度要求的企业负责人选用机制。建立健全党组织考察选拔任免企业领导人员与出资人依法选派股东代表、董事会依法选择经营者、经营管理者依法行使用人权相统一的机制，并可以根据实际情况采用内部竞争上岗、社会公开选拔等多种市场化选用机制。
第十二条 国有资产监督管理机构对所出资企业委派国有资产股东代表，参与企业重大问题决策，监管国有资产运营。国有资产股东代表对全体股东和国有资产的保值增值负责。
国有资产监督管理机构实行股东代表报告制度。具体报告范围由国有资产监督管理机构制定。
第十三条 国有资产监督管理机构依照法定程序，任免或者建议任免所出资企业的企业负责人：
（一）任免国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及其他企业负责人；
（二）任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事，并向其提出总经理、副总经理、总会计师等任免建议；
（三）依照公司章程，提出向国有控股公司派出的董事、监事人选，推荐国有控股公司的董事长、副董事长和监事会主席人选，并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议；
（四）依照公司章程，提出向国有参股公司派出的董事、监事人选。
第十四条 国有资产监督管理机构应当建立企业负责人经营业绩考核体系，确立经营目标，签定业绩合同，实行经营责任制。以业绩合同的方式考核国有资产年度经营业绩，以资产经营责任的方式考核任期国有资产经营业绩，并依据绩效考核和评价结果，决定其向所出资企业派出的企业负责人的奖惩。
第十五条 国有资产监督管理机构应当依照有关规定，建立企业负责人激励和约束机制，确定所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的企业负责人的薪酬；经市人民政府批准，对所出资企业负责人可以实行年薪制、奖励红股或期股期权等薪酬方式，推动所出资企业的企业负责人报酬的市场化进程。
第四章企业重大事项管理
第十六条 国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中涉及社会公共利益、垄断行业、重要自然资源行业、本地支柱产业等重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。
第十七条 国有资产监督管理机构审核批准其所出资企业中的国有及国有控股企业的改制方案，决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，由国有资产监督管理机构提出审核意见报本级人民政府批准。转让上市公司国有股权，国家另有规定的，从其规定。
第十八条 国有控股公司、国有参股公司的股东会、董事会决定公司的重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的决定发表意见、行使表决权，并将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。
第十九条 国有资产监督管理机构应当组织协调所出资企业中的国有独资公司、国有独资企业的兼并破产和债转股工作，并配合有关部门做好企业下岗职工安置等工作。
第二十条 国有资产监督管理机构依照国家有关规定，拟订所出资企业中的国有及国有控股企业收入分配制度改革的指导意见，调控其工资分配的总体水平。
第二十一条 国有及国有控股企业发生的资产损失核销，由市国有资产监督管理机构另行规定。
第二十二条 国有资产监督管理机构应当建立国有资产重大事项事先报告制度。国有及国有控股企业发生投融资、产权转让、提供担保、设立子企业等方面的重大经营决策时，需报国有资产监督管理机构批准的，按国家有关规定执行。发生涉及出资人重大权益的法律纠纷或案件，企业应在发生之日起15日内向国有资产监督管理机构报告备案并接受法律指导和监督。
第二十三条 国有资产监督管理机构可以对国有资产规模较大、法人治理结构完善、公司制改革规范、内部管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司、国有独资企业进行国有资产授权经营，组建国有资产营运主体。
被授权的国有独资公司、国有独资企业对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督，承担企业国有资产的保值增值责任。
第五章企业国有资产管理
第二十四条 国有资产监督管理机构依照国家有关规定，负责企业国有资产的产权界定和资产评估监督、清产核资、资产统计、综合评价等基础管理工作。
国有资产监督管理机构协调所出资企业之间的企业国有资产产权纠纷。
第二十五条 国有资产的产权界定，遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则。
第二十六条 国有资产监督管理机构代表国家对所出资企业的国有资产产权占有、变动、注销情况进行登记。产权登记实行年度检查制度。
第二十七条 国有及国有控股企业发生对外投资、合并、分立、股权比例变动、资产处置以及其他国有权益变动等行为，应当由国有资产产权持有单位遵照国家有关法律、法规规定，聘请有资质的中介机构进行审计和资产评估，中介机构的选聘办法由市国有资产监督管理机构制定，审计和评估结果报国有资产监督管理机构备案或核准。
第二十八条 国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经济行为需要，可以按照规定的工作程序、方法和政策对所出资企业进行清产核资，具体要求按照《国有企业清产核资办法》的规定进行。
第二十九条 国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产统计评价体系，实现对国有资产保值增值的科学评价，为业绩考核、收入分配、企业领导人管理提供充分有效的依据。
第三十条 国有资产监督管理机构规范建立和推行企业绩效评价制度，对国有和国有控股企业的国有资产营运效果和财务效益状况进行年度综合评价，为考核所出资企业负责人业绩提供依据，促进企业加强国有资产管理和提高经营效益。
第三十一条 国有资产监督管理机构规范建立所出资企业国有资产年度报告和分析制度。国有资产监督管理机构对所出资企业资产状况进行汇总分析，并向本级人民政府报告。
第三十二条 国有资产监督管理机构对所出资企业国有资产实行预算管理，负责收缴国有资本收益缴入“市属国有企业改革专项资金”专户；在所出资企业编制企业国有资产经营预算的基础上，建立国有资本预算。
第三十三条 国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产产权交易监督管理制度，监督企业依法办理产权交易和产权交割手续。
第六章企业国有资产监督
第三十四条 国有资产监督管理机构代表本级人民政府向其所出资企业派出的监事会或监事以国有资本监督为核心，以财务检查为手段，对企业的重大经济活动及企业负责人的经营管理行为进行监督，确保国有资产及其权益不受侵犯。
第三十五条 监事会或监事履行下列职责：
（一）检查企业贯彻执行国家有关法律、法规和规章的情况；
（二）检查企业财务，查阅企业的财务会计资料有及企业经营管理活动有关资料，验证企业财务会计报告的真实性、合法性，并对存在的重大问题提出处理建议；
（三）检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况；
（四）检查企业负责人的经营管理行为，并对其经营管理业绩进行评价，提出奖惩、任免建议。
第三十六条 监事会或监事对企业进行检查结束后，应当及时作出检查报告，向同级国有资产监督管理机构报告。
监事会或监事在监督检查中发现企业经营行为有可能危及国有资产安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益等紧急情况，应当及时向同级国有资产监督管理机构提出专项报告，也可以直接向同级人民政府报告。
第三十七条 国有及国有控股企业应当加强内部监督和风险控制，依照国家有关规定建立健全监事会、财务、审计、企业法律顾问、纪检监察和职工民主监督等制度。
第三十八条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司应当按照规定定期向国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经营情况和国有资产保值增值状况。
第七章法律责任
第三十九条 国有资产监督管理部门不按规定任免或建议任免所出资企业负责人，或者违法干预所出资企业的生产经营活动，侵犯其合法权益，造成企业国有资产损失或者其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司未按照规定向国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况的，予以警告；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分。
第四十一条 国有及国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失的，应负赔偿责任，并对其依法给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 对企业国有资产损失负有责任受到撤职以上纪律处分的国有及国有控股企业的企业负责人，5年内不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人；造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的，终身不得担任任何国有及国有控股企业的企业负责人。
第八章附则
第四十三条 国有及国有控股企业、国有参股企业的组织形式、组织结构、权利和义务等，依照《中华人民共和国公司法》等法律、行政法规和本办法的规定执行。
第四十四条 国有及国有控股企业、国有参股企业中中国共产党基层组织建设、社会主义精神文明建设和党风廉政建设，依照《中国共产党章程》和有关规定执行。
国有及国有控股企业、国有参股企业中工会组织依照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》的有关规定执行。
第四十五条 政企尚未分开的单位，应当实现政企分开。同时具备事业法人资格和企业法人资格的单位，按企业管理。政企分开后的企业，由国有资产监督管理机构依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。
第四十六条 本办法自2005年5月1日起实施。本办法制定以前的有关规定与本办法不一致的，依照本办法的规定执行。