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中国人民银行深圳经济特区分行金融机构检查制度

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中国人民银行深圳经济特区分行金融机构检查制度

广东省中国人民银行深圳经济特区


中国人民银行深圳经济特区分行金融机构检查制度
中国人民银行深圳经济特区分行



第一条 根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国保险法》和《金融机构管理规定》,为保证深圳市金融业的正常运行,维护金融秩序,规范金融监管行为,促进金融业的稳健发展,特制定本制度。
第二条 本制度所称金融机构检查是指金融机构检查部门根据国家有关金融法律、法规及方针政策对金融机构设置与变更事项的合法性、资本金与营运资金状况、业务经营范围及营运状况、内部规章制度和其它方面进行检查和监督,并对违法、违规行为进行处罚,以及对非法经营金融
业务的机构和个人进行查处的金融行政行为。
第三条 本制度所称金融机构检查部门是指中国人民银行深圳经济特区分行及其分支机构。
本制度所称金融机构是指在深圳市设立的以下机构:
(一)政策性银行、商业银行及其分支机构,农村信用合作社及其联合社,邮政储蓄网点;
(二)保险公司及其分支机构,保险经纪人公司,保险代理人公司,保险公估公司;
(三)信托投资公司,财务公司,金融租赁公司及其分支机构,融资公司,融资中心,基金会,金融期货公司,信用卡公司,信用担保公司,典当行;
(四)证券公司及其分支机构,投资基金管理公司,证券登记公司,证券兼营机构设立的证券业务部;
(五)中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。
本制度所称非法经营金融业务的机构和个人是指在深圳市内,未经金融主管部门批准,擅自自营、代理或变相经营金融业务的机构和个人。
第四条 本制度适用于深圳市的金融机构检查部门、各类金融机构(包括筹建的金融机构)以及这些部门和机构的所有工作人员。
对在深圳市内非法经营金融业务的机构和个人的查处亦适用于本制度。
第五条 金融机构检查的形式包括对金融机构的年度检查和日常检查。
年度检查是指每年一次的金融行业检查,检查时间安排在第一季度。年度检查前要预先通知被检查机构。年度检查按照《金融机构管理规定》第四十七条、第四十八条、第四十九条和中国人民银行的其他有关规定进行。
日常检查是指根据日常金融监管的要求,针对随时可能或已经发生的问题,由金融机构检查部门不定期地对深圳市的金融机构、非法经营金融业务的机构和个人进行检查。日常检查可以预先通知,也可以事先不通知。
第六条 金融机构检查的主要内容是:
(一)金融机构的设立及所从事金融业务的合法性;
(二)金融机构的迁址、升格、更名、分设、撤并等事项的审批手续是否齐备;
(三)金融机构组织形式及结构的调整、章程修改是否履行报批手续;
(四)金融机构资本金或营运资本是否真实、充足,资本金或营运资金的调整以及股本结构和股本形式、股权转让是否符合规定的要求;
(五)法定代表人及主要负责人的任免或变更手续是否完备;
(六)《金融机构法人许可证》、《金融机构营业许可证》、《经营保险业务许可证》、《经营保险业务许可证》《经营保险代理业务许可证》、和《经营外汇业务许可证》的使用是否符合规定;
(七)业务经营范围是否符合规定;
(八)业务经营和管理是否稳健、良好,是否违章、违法经营;
(九)内部各项规章制度是否健全,实施情况是否良好;
(十)营业场所和安全设施是否符合要求;
(十一)正在筹建的金融机构的筹建事项是否符合规定;
(十二)金融机构检查部门认为需要检查的其他事项。
第七条 金融机构检查的主要程序是:
(一)确定检查对象;
(二)制定检查工作计划和具体方案;
(三)根据方案进行现场和非现场检查;
(四)提出检查工作报告;
(五)作出检查结论和处理决定;
(六)整理检查档案。档案主要包括:检查通知书、检查计划、检查过程的记录、证明材料、检查报告和处理决定等。
第八条 金融机构检查人员在执行现场检查任务时,必须向被检查方出示《金融检查证》和《金融机构检查通知书》。否则,被检查方可以拒绝检查。
《金融检查证》是由中国人民银行总行统一印制和颁发的金融检查证件。除中国人民银行外,其他单位和部门均不得自行印制、颁发和使用《金融检查证》。金融机构检查人员调离工作岗位时,必须交回《金融检查证》。
第九条 金融机构检查人员在进行检查时,可视检查需要行使以下职权:
(一)要求被查方提供有关文件凭证、帐簿和报表等资料;
(二)对被查方的资料进行查阅和复印,必要时可以先封后查;
(三)参加或列席被查方的有关会议;
(四)向被查方的有关人员调查和了解情况;
(五)向被查方的业务往来机构索要有关资料和进行调查;
(六)向被查方提出整改措施,并要求和监督其执行;
(七)金融机构检查部门认为需要行使的其他检查职权。
第十条 对拒绝、干扰或妨碍检查,或在检查中弄虚作假的被查方,金融机构检查部门可根据《中华人民共和国商业银行法》第七十四条、《中华人民共和国保险法》第一百四十条和《金融机构管理规定》第五十四条、第五十五条进行处罚,并同时强制实施检查。
第十一条 被查方在检查中,有以下义务:
(一)接受金融机构检查部门的检查,并积极予以配合;
(二)保证检查中所需资料的及时性、真实性和准确性;
(三)认真执行金融机构检查部门做出的决定,并及时反馈。
第十二条 金融机构检查部门在完成检查后,须做出检查报告。检查报告的内容包括:被查方的概况、所存在的问题、产生问题的原因、向被查方提出的整改措施和处理意见等。
检查报告应发给被查方,并由其对有关违法、违规的事实加以确认后,由检查部门实施检查处理决定。对被查方拒不确认,但违法、违规的事实确凿的,检查部门的检查处理决定可强制实施。
第十三条 金融机构检查部门可视情形对违法、违规、违纪和违章的被查方按照《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国保险法》、《全国人民代表大会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和《金融机构管理规定》,采取以下处罚方式

(一)口头警告;
(二)通报批评;
(三)限期纠正;
(四)缓办年检登记;
(五)没收非法所得;
(六)对被查方或其主要负责人处以罚款;
(七)停止经营部分业务;
(八)停业整顿;
(九)建议暂时停止法定代表人或主要负责人的职务;
(十)责令撤换法定代表人或主要负责人;
(十一)指派人员接管;
(十二)冻结帐户;
(十三)责令其关闭,并吊销其《金融机构法人许可证》、《金融机构营业许可证》、《经营保险业务许可证》、《经营保险代理业务许可证》、《经营保险经纪业务许可证》和《经营外汇业务许可证》等。
以上处罚可以并处。
对非法设立金融机构或擅自开办金融业务的,由金融机构检查部门予以取缔;并按司法程序依法追究刑事责任。
第十四条 金融机构检查人员在检查过程中,要遵守国家法规,掌握经济、金融法规和政策,做到忠于职守、坚持原则、客观公正、廉洁奉公;不得玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊和泄露机密。
第十五条 金融机构检查人员只有在执行检查任务时才能使用《金融检查证》,不得在其他场合滥用《金融检查证》。金融机构检查人员不得利用职权或趁检查之机向被查方索要财物或索取其他好处。
金融机构检查实行亲属回避制度,凡与被查方有亲属关系的检查人员,不得参与对该被查方的金融机构检查。
除特殊或紧急情况外,金融机构检查任务一般由金融机构检查部门作出安排和派员执行,一项检查任务须派两名以上检查人员共同执行和完成。
第十六条 对于违反本制度第十四条和第十五条的金融机构检查人员,根据其错误性质、情节轻重、认错态度及造成的后果分别给予以下处罚:
(一)批评教育;
(二)收缴《金融检查证》;
(三)给予行政纪律处分。
对构成犯罪的,移交司法机关处理。
以上处罚可以并处。
第十七条 被查方对金融机构检查部门的处理决定有异议的,可在接到决定之日起十五日内向上一级中国人民银行申请复议;对复议决定仍不服的,可在接到复议决定之日起十五日内向当地人民法院起诉。在复议和起诉期间内不停止行政处理决定的实施。
第十八条 本制度由中国人民银行深圳经济特区分行负责解释和修订。
第十九条 本制度自公布之日起实施。



1995年9月26日

濮阳市人民政府关于印发濮阳市城中村改造建设实施细则的通知

河南省濮阳市人民政府


濮政〔2008 〕56 号
濮阳市人民政府关于印发濮阳市城中村改造建设实施细则的通知

华龙区人民政府,高新区管委会,市人民政府有关部门:

《濮阳市城中村改造建设实施细则》已经市人民政府同意,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

二○○八年八月二十一日



濮阳市城中村改造建设实施细则

第一章 总 则

第一条 为加强濮阳市城中村的规划建设与管理,合理利用城市用地,促进经济社会全面协调可持续发展,贯彻落实科学发展观,实现全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的目标,制定本细则。
第二条 城中村改造建设范围濮阳市城中村改造建设的范围是城市规划区内规划建设用地范围内的各行政村或享有对集体资产处置权的自然村。城中村改造建设的重点是被已建成区包围和将要被新建成区包围的行政村或享有对集体资产处置权的自然村。范围确定在盘锦路以西、汤台铁路以北、濮上路两侧、绿城路两侧的城中村。该范围以外的城市规划区内城中村,条件成熟一个改造一个。
第三条 坚持政府引导、统一规划、市场运作的原则,积极吸引社会资金参与城中村改造建设。
第四条 通过改造建设,逐步完成村民变为市民,集体土地变为国有土地,行政村变为社区,村民待遇变为市民待遇的四个转变。

第二章 规划建设管理

第五条 城中村改造的各项建设活动,实行统一的监督管理,严格按照法定的建设审批程序实施建设。
第六条 城中村的改造建设,应当优先安排基础设施以及公共服务设施的建设,因地制宜、节约用地,合理进行建设,实现经济效益、社会效益、环境效益的协调统一和可持续发展。
第七条 城中村改造建设确定的建设用地规模、基础设施、公共服务设施用地以及其他需要依法保护的用地,禁止擅自改变用途。
第八条 城中村改造建设项目核准。城中村改造建设总体规划批复后,建设单位应编制项目申请报告报市发改部门核准,同时附用地预审意见。
第九条 以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送市发改部门核准前,应当向市规划主管部门申请核发选址意见书。
前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。
第十条 以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经市发改部门核准后,建设单位应当向市规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由市规划主管部门依据城中村总体规划、控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。
建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。
第十一条 以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,市规划主管部门应当依据城中村总体规划、控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向市规划主管部门申请领取建设用地规划许可证。
市规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
第十二条 进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向市规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由市规划主管部门核发建设工程规划许可证。
市规划主管部门应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
第十三条 涉及修改控制性详细规划和经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图,按照《城乡规划法》有关规定执行。

第三章 土地管理

第十四条 城中村改造必须使用国有土地。城中村土地未转为国有土地的,不得转让、出租、抵押;未经批准私自进行开发改造的,按违法用地查处。
第十五条 在城市建成区内,农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地可依法转为国有。村(组)使用的土地,经村民(股东)大会或代表大会同意,按土地利用现状依照法定程序转为国有后,依法确认国有土地划拨使用权,办理国有土地使用证。
第十六条 在城市建成区外,城中村改造项目按照土地利用总体规划,依法办理农用地转用和征收审批手续后,将集体所有的土地依法转为国有。
第十七条 新建安置村民的住宅、村集体办公用房、集体福利设施、集体公益设施房、公共绿地及配套的市政公用设施用地,可按划拨方式供地。
第十八条 用于工副业生产或建设商业市场的生活保障用地,可按留地安置方式供地,也可与用于补偿城中村改造投入的房地产开发建设用地一起按招标、拍卖、挂牌方式出让。
第十九条 用于补偿城中村改造投入的房地产开发建设用地,按照有关规定采取招标、拍卖、挂牌方式出让。
第二十条 规定安置开发比以外的土地,纳入市人民政府统一收购储备。

第四章 资金管理

第二十一条 城市基础设施配套费房地产开发建设用地的,实行“收支两条线”管理。收入按现行征收程序及标准足额计征;支出经市、区改造办审核报市政府同意后,由市发改部门下达投资计划,专项用于城中村改造项目建设。
本细则第十七条、第十八条规定的建设内容,免收城市基础设施配套费、防空地下室易地建设费和新型墙体材料专项基金。
第二十二条 其余事业性收费及政府指导价的经营服务性收费减半收取。
第二十三条 用于补偿城中村改造建设投入的房地产开发建设用地,按招、拍、挂方式获得的土地纯收益,扣除国家、省明文规定不得减免的收费项目外,剩余部分原则上全部返还。
第二十四条 土地纯收益的使用。由被改造的城中村村委会或开发企业,用于城中村改造中的安置房建设补助和基础设施、公共设施建设。
第二十五条 城中村改造项目在使用土地出让金资金时,由被改造城中村的村委会或开发企业向区改造办提出申请,经市改造办审核报市政府同意后,由市发改部门下达投资计划。
第二十六条 市财政部门依据市发改部门下达的投资计划和有关的申请,及时拨付资金。

第五章 房产管理

第二十七条 城中村改造中集体土地转为国有土地的,其范围内的房屋按照《房屋登记办法》的规定进行登记。
第二十八条 依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用集体所有建设用地建造的房屋,可以依照集体土地范围内房屋登记有关规定申请房屋登记。法律、法规对集体土地范围内房屋登记另有规定的,从其规定。

第六章 相关待遇

第二十九条 强化劳动技能培训,提高城中村居民的就业能力。加强城中村居民职业技能培训,帮助其树立全新的就业观念,鼓励其积极参加就业培训、职业咨询、就业指导等服务,为其提供再就业所需要的知识技能的培训方面的支持,增强其就业能力和创业能力。
第三十条 实行就业、失业登记制度。对城中村失业人员进行登记管理,按照政策提供职业介绍服务,帮助其就业。为有创业项目且符合条件的提供小额担保贷款扶持,为其创业提供资金支持。
第三十一条 社会保险问题。按照省政府的有关规定为城中村居民参加社会保险,享受相关待遇。
第三十二条 做好城中村卫生技术人员向城市社区卫生服务人员的转变工作,政策引导,加强培训。做好社区卫生各项政策在城中村的落实工作。保证城中村居民能够享受到安全、有效、便捷、经济的公共卫生服务和基本医疗服务。
第三十三条 城中村居民农转非后,符合下列条件的可申请城市居民最低生活保障待遇。
(一)“三无人员”,即无生活来源、无劳动能力、又无法定赡养人、抚养人或扶养人,以及虽有法定赡养人、抚养人或扶养
人但其无赡养、抚养或扶养能力的居民;
(二)因病、残、年老体弱、丧失劳动能力以及生存条件恶劣等原因造成生活常年困难的居民;
(三)原已享受定期定量救济生活困难的老民政救济对象。

第三十四条 城中村居民申请享受城市居民最低生活保障待遇的办理程序。
(一)申请享受城市居民最低生活保障待遇的家庭,由户主通过村(居)民委员会提出书面申请,并提交居民户口簿、身份证等相关证明材料;
(二)村(居)民委员会要成立由村(居)民代表组成的低保待遇评议小组,对申请人的家庭成员、家庭收入等有关情况进行入户调查和民主评议,张榜公布,征求群众意见并核实后报乡(镇、办)人民政府初审。评议情况和结果要有书面记录,参加人员要签字存档;
(三)乡(镇、办)人民政府自受理材料之日起20 日内,对申请人的家庭经济状况和生活水平进行调查,调查结果经公示无
异议后,将有关材料和初审意见报送县级民政部门;
(四)经县级民政部门核查审批后,村(居)委员会要将享受低保待遇人员的家庭成员、家庭收入、月人均收入、月人均补助差额等情况在村(居)委员会以户为单位再次张榜公布,公示无异议后,将最低生活保障金领取证和代发放低保金存折发至本人,由本人持身份证直接去金融机构领取。
第三十五条 城中村适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近免试入学,依法保障享受城区居民适龄儿童、少年接受义务教育的权益。具体工作由华龙区、高新区政府教育部门负责组织实施。
第三十六条 城中村村民人均土地不足0.3 亩的,村民农业户口全部成建制地转为非农业户口,由此产生的区划变动按法定
程序报批。具体工作由市、区政府负责组织实施。

第七章 组织实施

第三十七条 市政府城中村改造建设指挥部及其办公室负责拟定和出台我市城中村改造的有关政策;负责审定各城中村改造建设的具体方案、提出规划条件和技术要求;组织审批各区上报的城中村改造建设方案;监督管理城中村改造建设资金征收与使用,监督管理各区及改造村的安置住宅与公共用房、集体经济用房和开发房的建设实施;协调城中村改造过程中与相关部门的关系,调控城中村改造中跨村、跨区规划用地调整及资金调控等问题。

第三十八条 区级政府城中村改造建设领导小组及其办公室负责对本区城中村进行调查摸底,按照改造工作计划确定改造村和实施改造村;按照一村一案的原则,依照总体规划拟定改造村、实施改造村的改造方案;将城中村改造建设方案上报市城中村改造指挥部及其办公室审批;按照批准的改造建设实施方案,组织拆迁、安置、建设等实施过程中的具体工作;负责协调村委会、居委会、街道办事处及被改造村的群众工作;监督管理本区城中村的改造建设资金,负责各方资金分配与平衡。
第三十九条 市建设、国土资源、财政、发改、监察、审计、人防、公安、消防、电力、通讯等有关部门应在各自的职责范围内,做好城中村改造建设的管理和服务工作,按法定程序办理城中村改造建设的各项手续。

第八章 附 则

第四十条 棚户区改造、旧住宅区整治参照该细则有关规定执行。
第四十一条 本细则自公布之日起执行。




论法官的良知

高 军

摘要:法官是法治的核心要素,法律必须依靠法官来公正有效地适用。而在法官要素中,法官良知又是其灵魂,法官良知在很大程度上决定司法过程的结果,决定有无司法公正。本文着重就法官良知的内涵及保持法官良知的内外部诸条件进行了阐述。
关键词:法官  司法  良知  
法治社会是司法最终裁决的社会,法官代表法律裁决案件,对维护整个社会稳定与健康的发展起着重要作用,是社会正义和人权的最后救济者,是法治的核心要素,法律必须依靠法官来公正有效地适用。值得注意的是,法官审理具体案件时不仅仅依据的是事实与法律,除此之外,还要结合自己的良知,即基于对法律的正当性与合法性的认识与理解以及对自己所经历的法律生活的体验和反思,而产生的对社会成员之社会行为的善与恶、正确与错误进行判断并采取相应行动的意识与能力。学者指出,“就一个法官而言,他的专业能力固然重要,然而,他的良知则永远是最重要的。法官良知在很大程度上决定司法过程的结果,决定有无司法公正”。[1] 而卡尔·卡拉斯则更进一步,甚至认为“仅仅要求法官要用最好的智识和良知来裁判,是不够的。应该规定法官仅需要那些最小的智识,而需要那些最大的良知”。[2]
一、 法官为什么需要良知?
首先,众所周知,从法律的特征来讲,法律本身仅是死物,“徒法不足以自行”,必须由人来操纵,马克思曾指出“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了”[3]。由于社会生活纷纭复杂,各种新类型的案件层出不穷,面对无限发展着的社会,“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这个意义上说,任何法律都是千疮百孔的”[4]。在很多时候,法律可能会缺位,可能会有缺陷。但是,“法律有时入睡,但绝不死亡”,法官在适用法律时,绝不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理,更不得以此为由拒绝裁判,否则,“如果一个纠纷未得到根本解决,那么社会机体就可能产生溃烂的伤口”[5]。在这种情况下,法官应当发挥造法的功能,因为 “法律不只是作为一种条文或规范存在,更重要的是作为一种原则和精神存在。一个合格的法官,并不拘泥于法律条文的有无,而在于对法律精神的理解,以自己的智慧和法律素养,将法律精神融化于案件事实之中,进而发展法律。法律依据不只是法律条文。对法律的原则和精神的理解才是法官的生命” [6]。那么,对于什么是法律的原则和精神,主要取决于法官心中的自然法理念及对公平、正义的理解,取决于法官的良知。
其次,由于法律概念的抽象与概括及法律语言的歧义以及立法技术的失误等众多不确定因素作用的原因,法律自身不可避免地存在着不合目的性、不周延性、滞后性的模糊性等局限,[7]不同的人对同样的法律甚至可能会产生截然不同的理解。对此,达维德认为,“法律的实施以解释过程为前提”[8],汉密尔顿指出,“解释乃是法院正当与特有的职责”[9],马克思则更明确地指出,“法官的职责是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”[10]。而何谓“诚挚的理解”,则对法官的良知提出了要求。因此,对于那些明显违背理性的恶法,法官应大胆地拒绝服从。而对于那些有缺陷的法律,法官应正确地行使自由裁量权,通过符合法律精神的解释而使它变得没有缺陷以达到实现正义的目标。那种认为法官的作用就机械地执行法律,“把所有基于人民的决议和法律的东西都是正义的这种想法是最愚蠢的”[11] 。
最后,司法的功能角度来讲,现代司法的作用是定纷止争,它不仅仅是私人争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。它是社会正义的最后一道防线,是社会公共福祉的最终保障。司法判决的意义重大,不仅个案正义通过个案的判决来体现,而且整个社会的正义通过整个司法审判制度来体现,人民理解、尊重、热爱、信仰法律的习惯也是从对司法判决的信服中产生。西方的一些调查表明,“那些没有受过比较系统的法律教育的公民对于法律制度的知识以及公正观念的养成,与法院处理案件的过程以及媒体对于法院活动的报道有密切的关系”[12],在一定程度上可以说“法律制度所应得到的尊严与威望,在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会责任感的性质和强度”[13]。因此,法官在审理案件的过程中必须始终充满良知,奉行操守,所作出的司法判决绝不应是冷冰冰的,而应在体现真的价值的同时,还要体现善和美的价值,体现人性的光芒与理性的光辉及社会的关怀,以使人民亲近而自觉接受。
综上,我们可以看出,法官判案并不是纯粹的客观活动,同时也是法官本人的主观活动,在这一活动中,法官的司法理念,个人良知直接影响指导着法官裁判活动的公正与否。在西方法制发展的过程中,出于对僵化的法定证据制度的反叛,产生了自由心证证据制度,为了避免普通法僵直造成的极端不公正的裁决后果,衡平法得以产生和发展,均证明了法官良知对司法的极端重要性。关于良知对法官裁判的作用,在英美法系国家表现得更为明显,伯尔曼认为,英美法律制度在很大程度上,正是依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力保证司法的公正[14]。所以,“法官非有良知不能表现正义”,“…对他们的资质不仅要求具有法律知识,而且特别应有广博的教养和廉洁的品质”,法官是“教堂外的教士”,是“社会的精英”、“有修养的伟人”和“正义之路的开拓者”,须“对所有的人富有诚心和爱心”[15]。法官须依照自己的良知、信念以及对法律的理解形成的正义准则裁判案件,作为一项法官裁判的原则,在一些国家的宪法中甚至还明文予以确立。1946年日本宪法第76条第3款规定,“所有法官依良心独立行使职权,只受宪法和法律的约束”。现行韩国宪法第九十八条规定:“法官依据宪法、法律及良心独立审判。”土耳其宪法第一百三十二条第一项规定:“法官独立执行其职务,法官判案,须依宪法、法律、正义及个人信念。”越南宪法第一百零一条也规定:“法官依其良心,无私之精神及尊重法律与国家权益判决案件”[16]。
二、 法官良知的内涵
法官的良知并非如泛道德主义者所认为的那种在法官必须具有同情心,法律要具有扶贫济困的功能的前提下,鼓励法官受无节制的同情心的支配,以至于偏离合法性的前提,单纯用道德和感情去判决法律争议。法官的良知有自己科学的内涵,具体包括:
首先,法官自身应信仰法律和坚守法律。伯尔曼说过:“在法治社会中,法律必须被信仰,否则它形同虚设”。[17]这里指的是社会公众对法律的信仰,作为裁决者的法官自己更应信仰法律,孟德斯鸠曾把法官形容成宣布法律词语的喉舌,美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”,马克思曾指出:“法官除了法律就没有别的上司”。如果连作为“法律的保管人”的法官都不遵守法律,任何要求人民守法的论调都是“只准州官放火,不让百姓点灯”的强盗逻辑。耶林认为“执行法律的人如变成扼杀法律的人,正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等恶”[18]。培根说过:“世上的一切苦难之中,最大的苦难无过于枉法”,因为“一次不公正的裁决,其恶果甚至超过十次犯罪”。因为“犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流,而不公正的审判,则毁坏法律——好比污染了水源”。[19]因此,法律信仰作为法官最基本的价值观念,必须真正地扎根于法官的灵魂深处。法官只有获得对法律信仰和正义追求的精神支持,才能带动内心严格的理性自律,从而产生巨大的工作动力和无私无畏的勇气,做到拉德布鲁赫所要求的为了维护正义,法官要“不惜一切代价,甚至包括牺牲生命”。
其次,法官必须做到公平和公正,因为“当事人可以接受败诉,但无法接受不公平”,“社会允许法律有漏洞,但不允许法官不公正”。公平与公正要求法官应恪守职业操守,对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷,以被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点,以中立的身份和地位,依公正、科学的司法程序,以求得公正的解决。在法官解决纠纷的过程中,法官地位的中立与诉讼程序的公正尤为重要。柏克认为,“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”,法官地位中立要求:1、法官与案件无利害关系;2、任何人不能作为有关自己案件的法官;3、法官不应当有对当事人一方的好恶偏见。诉讼程序公正要求法官:1、对各方当事人的诉讼给予平等的注意;2、纠纷解决者应听取双方的证据;3、纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方意见;4、各方当事人应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应。法官的地位中立和诉讼程序公正应贯穿于案件裁判的始终。
再次,法官应合理地适用自由裁量权。自由裁量权是一柄双刃剑,它可能在保护正义的同时极容易伤害正义,如果被心术不正的人滥用甚至会沦为作恶的工具。出于对法官专断的恐惧,严格法治主义者主张“绝对的法律至上或法律统治,而排除恣意的权力和自由裁量权”,将法官变成一台自动售货机,输入事实,将法律对号入座然后吐出判决。这种完全排除自由裁量权的理论仅仅是一种不切实际的幻想,在司法实践中根本无法实行。事实上,几乎所有案件的判决都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量时,应怀着一颗“赤子之心”,怀着对社会弱者的关怀、对自然法理念及公平、正义精神的追求,服从法律和自己的良心做出合法又合乎人性的合理判决。但是,遗憾的是,在当前各级人民法院的判决中,“合法但不合理”的现象还普遍地存在着。针对这种现象,最高法院副院长黄松有同志指出:“在司法审判中,一味强调‘合法不合理’的观点是不正确的,也是非常有害的。立法者在制定法律时,必然要求法律尽可能符合社会生活的情理,符合公众所普遍认可的公正要求。司法审判就是要抽象的法律规范与具体的案件事实相结合,把抽象的公正要求变成强制人们遵守的公正的力量。合法的应当是合情理的,这取决于法官怎样去理解法律,如何把握法的价值。将法律规范适用于处理具体的案件,并不是一个死板、机械的过程,而是一项创造性的活动。真正理解和把握了立法的精神和价值,就能够结合案件的具体事实,借助于社会生活经验知识,正确地解释和运用法律,作出合乎法律又合乎情理的公正裁判”[20]。
三、法官的良知从何处来?
首先,法官的良知从他的学问中产生。如前所述,法官在法治社会中承担着重大的使命,法官的良知不同于民众的一般道德观念,它建立在包括深厚的法律专业知识以及包括认识、判断、推理案件诸能力在内的良好的认知水平之上。17世纪英国普通上诉法院柯克大法官在反对国王可以亲审案件的观点时说过:“法律是一门艺术,它需要长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作”[21],基于这种传统,“在西方国家,法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路,法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户”[22]。除必须具备深厚的法律专业知识外,法官还必须具有各种各样广博社会知识与社会经验在内的良好的知识结构,法官不仅仅是“法律人”,更应该是“文化人”,非社会精英所不能胜任[23]。
其次,法官的良知从信仰中来,对法官来说,信仰尤为重要。在这方面,西方文化建立在基督教的基础上,西方人普遍具有一种与生俱来的赎罪意识和深刻的反省精神,西方国家法官的良知更多是从宗教中产生的。至今一些西方国家司法制度中还保留着法院开庭前举行祷告、证人出庭作证手按《圣经》宣誓以及法官在判决中不时会援引《圣经》内容的传统。在我国,普遍的宗教信仰与宗教情感并不存在,而且从理论上讲,我国的法官是唯物主义者,那么我国的法官如果必须有信仰的话,应该信仰什么?笔者认为,对我国的法官来说,在古罗马时代即已存在的“国民的安宁是最高的法律”、“公共安宁是最高的法律”、“国家安宁是最高的法律”的格言应成为他们的信仰,这同共产主义道德所提倡和要求的“人民的利益高于一切”是相一致的。法律文化学者刘作翔教授曾撰文论及社会主义国家司法权的属性,认为社会主义国家司法权的主体是人民群众[24]。那么对于司法权最重要的实际操作者法官来说,其行使司法权就是在行使人民所赋予的权力,因此,其应当信奉“人民的利益高于一切”的信念乃是必然的逻辑结论。当然,需要指出的是,这里虽然用到了“人民”这一集体的概念,但对法官来说,正如霍布斯所言,必须“对法庭上那些真实的人,而不是某些抽象的人的概念负责”[25]。
另外,法官的良知还从我国的传统文化中来。我国的传统文化中虽没有产生过类似西方的系统的自然法理论,也不存在超验的宗教情结,但我国传统文化中却有着异常丰富的关于良知理论的本土资源,例如:“仁而爱人”、“三省吾身”、“哀民生之多艰”、“上下求索”、“舍生取义”、“任重道远”、“自强不息”、“厚德载物”、“为民请愿”、“先天下之忧而忧、后天下之乐而乐”……。如何把我国传统文化中知识分子的责任感、道义感、使命感、自省意识等同马克思列宁主义结合起来以产生新型的中国特色的社会主义司法伦理与法官操守是一个有意义的课题。
四、如何才能使法官保持良知
首先,对法官来说,品性尤为重要。史尚宽先生曾对法官之品格有精辟的论述:“虽有完美的保障审判独立之制度,有彻底的法学之研究,然若受外界之引诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,有如为虎附翼,助纣为虐,是以法学修养虽为切要,而品格修养尤为重要”。[26]所以,爱尔维希断言,“法官的人格,是法律正义的最终保障”,耶林要求法官“必须具有意志及道德勇气”。在法官必须具备的诸品性中,公正居于首位,只有公正才能对良心精心守护,才可能成为一个真正意义上的法官。那么,法官的公正从何而来呢?霍布斯认为,法官公正品性的获得,“不在于读别人的书籍,而在于自己的善良的天赋理性的深思熟虑”[27]。因此,必须确立严格的法官录用制度,以保证录用那些具有丰富的学识、善良、谨慎、中庸、有强烈的社会正义感、富有同情心、洞明世事、淡薄宁静的人作为法官。如果任命了一个心术不正的人做法官,将会出现柏拉图所说的“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律,那么这些法律的价值便被剥夺了,并使得荒谬的事情大大增多,而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长”[28]的结果。因此,在任何社会中,法官都应像普通法国家的法官那样,属于“文化界的巨人”,“有一颗金子般的心”,被称为“慈父般的人”,“每时每刻同时对该职业的高贵及其深刻的问题有所认识”。如果一个法官拥有尊贵的社会地位,他将其被任命为法官看成是一生姗姗来迟的辉煌事业的顶点,他必定会珍惜自己的声誉做到恪守良知和洁身自好。但如果一个社会里人人都可以成为法官——而不论他的学识、人品、性格、年龄等情况如何,法官仅仅是一种普通的职业,那么这个社会里的法官的素质将不可避免地良莠混杂,法官的品质的流向往往是劣胜优汰,出现劣币驱逐良币的结果[29]。在这种情况下,让这个社会里的法官自身产生职业的神圣和自豪感及让整个社会珍重法官这个职业会是个非常可笑的想法,最终的结果将是,“法官不被尊重,国家将会衰亡”。
其次,法官良知的保持必须有体制上的保障。如果没有司法制度的精心呵护,任何“金子般的心”也会褪色直到完全暗淡无光。体制上的保障主要包括:
1、在法院享有解决一切法律争议(包括法律规范冲突争议)的终局权力的前提下,规定法官判决只服从法律和良心。关于法院的权威地位问题,联合国《关于司法机关独立的基本原则》第3条明确予以确立:“司法机关应对所有司法性质问题享有管辖权,并应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定”。在确立了法院的权威地位后,应在《宪法》中,至少也必须在《法官法》中明文规定法官有良心的自由,规定对于法官来说,判决只服从法律和良心。
2、确立司法独立和法官身份保障的制度。联合国在《司法独立世界宣言》中确认:“法官个人应当自由地履行其职责,根据他们对事实的分析和对法律的理解,公正地裁决其所受理的案件,而不应有任何约束,也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,不论其来自何方或出自何种理由”。司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使,其他任何组织和个人都无权行使此项权力”[30],而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中,只能服从法律的要求及其良心的命令,而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”[31]。司法独立意义重大,“在人类司法的发展史上,没有哪一种法律理念像司法独立那样,推动着司法的法律化、职业化进程;也没有哪一种制度像司法独立那样,锻造着法律运作的政治空间和专业意蕴”[32]。
针对我国目前司法体制安排不合理以致造成法院和法官不独立的现状,一些学者进行了学理探讨,提出了建立包括在体制上确立司法权高于行政的制度,革除法院体制安排中地方化严重的现状,确保司法权的国家统一行使;以及革除法院内部行政化管理模式,建立足以使法官保证个人独立等在内的各项具体的改革制度[33]。笔者认为,只有真正地确立了以上制度,才能使法院和法官做到真正的独立,法官在进行司法裁判过程中,才能真正做到“无须担心因秉公办案得罪他人而在职务上受到不利变动”[34]的情况下排除来自行政权力的、舆论的以及同行的种种压力,以自己的良心和声誉对自己的判决负责。

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