论抵押登记请求权
—兼析不动产抵押合同的生效条件
山东德衡律师事务所 张延岭
一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定
抵押登记请求权是指登记权利人（一般指抵押权人）对于登记义务人（一般指抵押人）所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。抵押登记应由双方当事人共同配合进行，任何一方拒绝进行登记，登记过程就不可能完成，也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益，法律应在当事人之间设置一定的权利义务，登记请求权便由此而生。
我国《担保法》规定，对于以其它财产设定抵押的，抵押合同自签订之日生效；对于以城市房地产等不动产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此可见，我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件，即在未经登记之前，抵押合同并未生效。但是，若双方签订不动产抵押合同后，债务人拒不协助办理抵押登记，抵押合同尚未生效，债权人如何进一步维护自己的权益呢？可否行使抵押登记请求权呢?
我国《担保法》司法解释第56条又规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可见，我国法律认为，未经登记，抵押合同不生效，一方未办理登记手续，并非违反合同义务，且不负违约责任，但应当承担损害赔偿责任，赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此这样阐述：“……违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”可见，依据我国法律规定，债务人拒不协助办理不动产抵押登记，作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记，还缺乏法律的明确支持。
二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析
笔者认为，在抵押合同不经登记即可生效的场合，若双方自愿约定办理登记，则登记请求权便基于合同约定而产生，对此，应毋庸置疑；但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下，登记请求权是否存在？其存在的法律基础又是什么呢？如何解决我国目前的司法困境呢？
笔者认为，有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记，不动产抵押合同不生效，但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款，但实际尚未进行登记的情形。此种情况下，虽抵押合同不生效，但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的，是相对独立的；合同的生效与合同生效条件的生效，应严格分开。抵押合同因尚未登记，尚未生效，但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的，否则，抵押合同如何产生效力？双方签订抵押合同的目的又如何实现？此外，即使合同未约定登记，因法律规定非经登记不能生效，应视为抵押合同中已自然包括登记约定，当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记，抵押合同虽未生效，但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记，根据法律规定，虽然抵押合同未曾生效，但当事人之间已产生一定的权利与义务，抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利，抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权，基于法律规定而生，而非合同义务。即不论合同中有无约定，抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。”据此规定，结合诚信原则，应可行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效，债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件，而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件，未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立，应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题，宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。
首先，应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利，指债权人在债务人不履行债务时，债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质，究竟为物权，抑或债权，理论上存在不同认识，但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性等特点。
其次，应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议，属于债权行为，仅为设定取得抵押权的一种方式。
第三，应该正确理解抵押登记的法律意义。众知，登记是物权变动的公示方式，物权的得失变更不经登记不发生效力。抵押登记是抵押权的公示方式，抵押权的对世效力即来源于登记。而抵押合同是当事人双方设立抵押权的合意，它是双方间的行为，是不产生对世效力的。因此，从抵押登记的法律价值看，在抵押登记主义条件下，抵押登记应是对抵押权利的公示，实为物权登记，而非抵押合同登记。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”从该条款的文意看，此处的“登记”，实指抵押物或抵押权的登记，而非抵押合同的登记。
此外，还应严格区分抵押登记行为和抵押登记合意行为。对于必须登记才能生效的抵押，双方达成的登记合意是有效的，不登记只能导致抵押权的未能设定，但不能以此否定登记合意的效力。

综上，笔者认为，抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生；抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，抵押合同则应自签订之日起生效。
反观我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的生效与抵押权的成立分割开来，并对登记请求权明确规定。

湖南省娄底市人民政府


娄底市人民政府关于印发《娄底市市直行政机关行政许可项目集中办理暂行办法》的通知


　　　　　　　　　　　　娄政发[2004]22号
各县、市、区人民政府，市经济技术开发区管委会，市政府各局委、各直属机构：
　　现将《娄底市市直行政机关行政许可项目集中办理暂行办法》印发给你们，请认真遵照执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年十二月二十八日


　　第一条 为进一步深化行政审批制度改革，规范行政许可程序，简化环节，提高效率，改善投资环境，促进本市经济建设和社会事业发展，根据《中华人民共和国行政许可法》，制订本办法。
　　第二条 本办法所称行政许可项目集中办理是指对依法须由两个以上（含两个）行政许可机关分别实施的行政许可事项，由市政务服务中心主持，相关责任单位参加，实施同步许可的办理方式。
　　第三条 行政许可项目集中办理工作由市政务服务中心具体组织、实施、协调服务、监督管理。市政务服务中心设立娄底市行政许可集中办理中心（以下简称“受理中心”）。
　　第四条 受理中心向社会公开进入中心集中办理的行政许可的事项、主体、依据、条件、数量、程序、期限、费用、需要提交的全部材料目录，提供申请书格式文本。
　　第五条 行政许可项目集中办理的基本要求和程序是：
　　（一）受理。受理中心统一受理行政许可相对人的行政许可申请。行政许可相对人根据申报项目的性质及需要，直接向受理中心申报申请材料，初审符合条件的予以受理。
　　（二）抄告。受理中心受理行政许可申请后，依照本办法的有关规定，在2个工作日内，将申报事项的相关资料分别抄送各责任单位。需要参加项目审查的单位，由市政务服务中心根据该项目实际情况和法律、法规、规章的有关规定具体研究确定。
　　（三）审批。有关行政许可实施机关接到申请材料后，在20个工作日内提出准予行政许可的意见或者作出不予行政许可的决定，回复受理中心。在20个工作日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10个工作日，但应当将延长期限的理由书面告知申请人和受理中心。受理中心根据许可项目的实际办理情况及其需要，采取会议集中审查、现场联合踏勘、举行听证、联合会签等形式进行联合集中办理。应参加而未参加会议进行联合集中办理的，或在办理时限内未返回审查意见的，均视为该单位同意，并视情追究相关人员责任；如果此项目实施在该单位业务范围内出现问题，由该单位负责。
　　（四）送达。受理中心应督促有关行政许可机关及时作出决定，对准予许可的，应当在决定作出之日起10个工作日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章；有关行政许可实施机关意见不一致的，由受理中心进行协调；有关行政许可实施机关依法作出不予行政许可的，其书面决定应在10个工作日内送达申请人，并说明理由，同时告知申请人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
　　第六条 受理中心受理申请至各责任单位做出行政许可决定的时间不得超过45个工作日。需要延期的，应在期满前5个工作日向市人民政府书面报告，市人民政府在2个工作日内作出是否批准的决定。经市人民政府市长批准（市长外出时，委托常务副市长批准；市长、常务副市长均外出时，委托市政府秘书长批准），可以延长15个工作日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
　　第七条 受理中心应组织相关单位依法、文明、规范、廉洁、高效地办理行政许可事项。
　　第八条 受理中心责任单位、工作人员在行政许可过程中，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者法制、监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员或其他直接责任人员依法给予行政处分：
　　（一）对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；
　　（二）不在办公场所公示依法应当公示的材料的；
　　（三）在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；
　　（四）申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；
　　（五）未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；
　　（六）依法应当举行听证而不举行听证的。
　　第九条 受理中心、责任单位及其工作人员有下列情形之一的，由其上级行政机关或者法制、监察机关责令改正，对责任单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）擅自设立许可事项的；
　　（二）依照本办法应进入市政务服务中心集中办理的行政许可事项而不进入的，或者不按规范运作搞暗箱操作的；
　　（三）对取消的行政审批事项继续实施审批或者变相审批的；
　　（四）在法律、法规规定的审批条件和标准之外，擅自增加其他条件的；
　　（五）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的；
　　（六）对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的；
　　（七）依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定，未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的；
　　（八）在实施行政许可过程中，强行要求申请人购买指定商品、接受有偿服务，或索取、收受申请人财物，谋取其他利益的。
　　第十条 市政务服务中心根据本办法的有关规定，要切实抓好行政许可项目集中办理工作中的日常管理、协调和检查，确保各项工作落实。各责任单位要按照本办法的有关规定和要求，认真履行职责。对违反规定者，要严格按照《中华人民共和国行政许可法》及省、市的有关规定进行处理。
　　第十一条 本办法自2005年1月1日起施行。市政府及各部门以前其他有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。
　　第十二条 本办法由市政府法制办公室负责解释。