从法律行为的成立及生效要件看民法的意思自治原则及其限制

山西圣合律师事务所律师　　王斌周

（发表于《法制与社会》２００７年第３期,转载请注明作者及出处）

中图分类号:D92.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2007)-056-02

摘要：民法上的法律行为以当事人具有意思表示为其成立要素，在成立过程中充分体现出民法上的意思自治原则，而在其生效的问题上又反映了国家公权力对意思自治原则的限制。本文通过对法律行为的成立及生效要件进行分析，初步探讨了法律行为与意思自治原则的相互联系。
关键词：法律行为 成立 生效 意思自治

民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”①意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：
一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程。
如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。
就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。
特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践性行为，仍属于意思自治原则的具体体现。
可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。
二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制。
当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。
从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：
1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定代理人同意的行为、无权代理行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。
2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。
3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。
4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。
通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。

①参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。
②郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年版，第211页。
③民法通则第54条将民事法律行为的主体仅限于“公民和法人”，笔者认为还应包括合伙、个体工商户、私营独资企业等其他组织，统称为“民事主体”。

卫生部


关于放射工作人员个人剂量监测管理规定

1985年10月14日，卫生部

第一章 总 则
第一条 为提高我国放射卫生防护管理水平，对放射工作人员的健康和防护评价提供剂量依据，特制定本规定。
第二条 本规定适用于各放射工作单位和放射工作人员。

第二章 监测原则
第三条 放射工作人员个人剂量监测（以下简称个人剂量监测）的基本内容：
（1）个人剂量监测：主要指内照射和外照射个人剂量监测，皮肤和衣服的污染监测；
（2）工作场所的监测：主要指工作场所的放射水平，空气污染和表面污染监测；
（3）异常照射剂量监测：主要包括事故和一般应急受照的剂量监测。
第四条 当放射工作人员一年受照的剂量当量有可能超过5ｍＳｖ（0．5ｒｅｍ）时，必须接受常规的外照射个人剂量监测；对接受的年剂量当量低于5ｍＳｖ的放射工作人员，可根据需要进行个人剂量或工作场所的监测。并作记录。
第五条 凡操作开放型放射性物质其年摄入放射性核素的量可能超过年限值的十分之一者，应当根据需要接受常规的工作场所空气污染监测，表面污染监测或内照射剂量监测（包括生物样品检测，呼出气测量和用全身计算器进行体外测量等）；对年摄入放射性核素的量低于年限值的十分之一者，可视具体情况进行监测。
第六条 应当进行个人剂量监测的放射工作人员必须佩带各省（市）、自治区放射卫生防护部门所规定的个人剂量计，或接受内照射剂量监测。
第七条 当放射工作人员受到事故或其它意外照射时，需要采取不同于常规个人剂量监测的特殊监测，应尽快地估算其剂量，以利确定受照的严重程度，必要时应对事故剂量（包括器官剂量当量，待积剂量当量及有效剂量当量等）进行较精确的估算（包括重建辐射场，进行模拟性的测量等）。
第八条 对于有计划的特殊照射，应当采取必要的个人剂量监测手段，以保证一次所接受的照射不超过国家放射卫生防护基本标准规定的限值。
第九条 负责个人剂量监测的专业人员应当按照《放射工作人员个人剂量监测方法》的规定进行监测和记录。

第三章 评价的基本原则
第十条 当放射工作人员每年全身受照剂量低于年剂量当量（或年摄入量）限值的十分之三时，只需记录个人剂量监测的结果。对高于年剂量当量限值十分之三的人员，应记录个人剂量监测结果，同时要查明原因，作出相应的放射卫生评价。
第十一条 在对低于年剂量当量限值外照射的防护评价中，个人剂量监测的结果可近似地作为个人受照的剂量当量；当受照剂量高于年剂量当量限值时，则需进行较精确的剂量评价，此时要根据电离辐射类型，电离辐射场能谱和照射方向等有关资料进行器官（或组织）的剂量当量及有效剂量当量的估算。
第十二条 内外照射并存时，若两类照射都分别达到或超过了相应年限值的十分之三，则应按照《放射工作人员个人剂量监测方法》中的叠加原则处理。
第十三条 外照射（Ｘｒ线）个人剂量监测结果接近年剂量当量上限时，其总的不确定度不超过50％，当年剂量当量低于15ｍＳｖ（1．5ｒｅｍ）时，要求总的不确定度小于±100％。

第四章 个人剂量档案
第十四条 各有关基层单位应按《放射工作人员个人剂量监测方法》的有关规定建立放射工作人员的个人剂量档案，此档案存放于本单位的放射卫生防护部门，各省、自治区、直辖市和有关部、委主管防护部门，有权检查和调阅这些剂量档案。
第十五条 放射工作人员调离时，其个人剂量档案资料应转给调入单位的放射卫生防护部门，并向所在地放射卫生防护主管部门备案，仅当这些手续完善后，才准许其参加放射工作。
第十六条 当工作人员受到异常照射时，应按表1的项目进行处理和登记，并将此表存入个人剂量档案中，同时迅速抄报上级放射卫生防护主管部门。
第十七条 放射工作人员的受照记录（包括个人剂量档案，监测方法及数据处理方法）和事故受照的详细说明，应当保存足够长的时间，通常在放射工作人员脱离放射工作后还应保存10年，由于技术上的需要可以保存30年。

第五章 管理工作
第十八条 各省、自治区、直辖市和各有关部、委的放射卫生防护主管部门，可根据本规定制定相应的实施细则。
第十九条 从事放射工作的基层单位应当设置专（兼）职人员，作好个人剂量监测工作，建立个人剂量档案。并接受上一级放射卫生防护主管部门的监督和指导。
第二十条 凡不具备个人剂量监测条件的单位，可向本地区的放射卫生防护主管部门申请为其进行监测，但本单位应有专（兼）职人员管理此项工作。
第二十一条 各级放射卫生防护机构应按本规定做好监测数据的总结及评价工作，并及时将监测的结果通知被监测者所在单位，再由单位通知被监测者或本人。当监测结果超过放射卫生防护基本限值，推定极限或某种特许极须对测量结果进行卫生评价并提出防护改进措施。
第二十二条 自本规定实施后，没有个人剂量监测数据的放射工作人员的放射损伤，不能作职业病诊断。
第二十三条 每年二月底，各单位放射防护部门应将上年度个人剂量监测的结果按表一至三的项目填写后报告各省、自治区、直辖市的放射卫生防护机构。每年三月底，各省、自治区、直辖市放射卫生防护机构，应将上年度个人剂量监测的结果按表一至三的项目报告卫生部和中国医学科学院放射医学所。该所负责剂量监测资料的汇总和评价。


异常受照调查表
表1
编号：
----------------------------------------------------------------
单 位： 年龄： 性别：
姓 名：
工作性质： 发生时间：
----------------------------------------------------------------
情况描述 |
--------------|----------------------------------------------
调查方法描述 |
--------------|----------------------------------------------
测量数据处理 |
--------------|----------------------------------------------
有效剂量当量、|
约定有效剂量 |
当量（ｍＳｖ）|
--------------|----------------------------------------------
处理意见 |
--------------------------------------------------------------
调查人员：
负责人：
日期：
表2
单位： 年度不同工种个人剂量监测报表 编号：
------------------------------------------------------------------
| | | 剂量当量频数分布 |
|放射工作|被监测人|——————————| 平均年剂量当量
工 种|人员总数| 员总数|＜55--15--50--| （ｍＳｖ）
| | | （ｍＳｖ） |
--------|--------|--------|--------------------|--------------
| | | |
--------|--------|--------|--------------------|--------------
总 计| | | |
------------------------------------------------------------------
填表人： 负责人 日期
注表：表中的剂量当量系指个人剂量监测位置的值；工种系指医用诊断Ｘ线、核医学、教学、科研、工业探伤、核工业等大类而言，不必分得太细。
表3 年度内照射个人剂量监测报表
--------------------------------------------------------------------------------
| | 年摄入量的分布（人次） | |摄入
被测| 监测|----------------------------------------------------|均值|方式
核素| 人次|--0．1Ｉｊ限|--0．5Ｉｊ限|--1Ｉｊ限|＞Ｉｊ限| |
------|------|--------------|--------------|----------|--------|----|----
| | | | | | |
--------------------------------------------------------------------------------
填表人： 负责人： 日期：
注：Ｉｊ限为放射性核素Ｊ的年摄入量限值。