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广东省节约能源条例

时间:2024-07-06 09:59:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9422
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广东省节约能源条例

广东省人大常委会


广东省第十一届人民代表大会常务委员会



公 告

(第37号)



《广东省节约能源条例》已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议于2010年3月31日修订通过,现将修订后的《广东省节约能源条例》公布,自2010年7月1日起施行。







广东省人民代表大会常务委员会

2010年3月31日





广东省节约能源条例

(2003年5月28日广东省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2010年3月31日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议第一次修订)



第一章 总 则



第一条 为了贯彻落实节约资源基本国策,节约能源(以下简称节能),提高能源利用效率,保护和改善环境,促进经济社会全面协调可持续发展,根据《中华人民共和国节约能源法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于本省行政区域内从事能源生产、流通、消费及其管理的各项活动。

第三条 节能应当坚持宏观调控、政策激励、市场运作、技术推进和企业为主、全社会参与的原则。

第四条 县级以上人民政府应当将能耗下降指标、重点节能工程等节能工作纳入本行政区域国民经济和社会发展规划、年度计划,并组织编制和实施节能中长期专项规划、年度节能计划。
  县级以上人民政府每年向本级人民代表大会或者其常务委员会报告节能工作。

第五条 本省实行节能目标责任制,建立科学、完整、统一的节能统计、监测和考核体系,将能耗降低完成情况纳入各地经济社会发展综合评价体系。

省人民政府将节能目标逐级分解落实到各市、县以及重点用能单位。

上一级人民政府将节能目标完成情况作为对下一级人民政府及其负责人考核评价的内容。县级以上人民政府每年向上一级人民政府报告节能目标的完成情况。

第六条 县级以上人民政府应当合理调整产业结构和能源消费结构,限制发展高耗能、高污染行业,推动企业降低单位产品能耗,淘汰落后的生产能力,提高能源利用效率,促进形成节能减排的产业结构、发展方式及消费模式。

鼓励、支持开发和利用新能源、可再生能源。

第七条 省人民政府主管节能工作的部门(以下简称省节能行政主管部门)负责全省节能监督管理工作。

县级以上人民政府主管节能工作的部门负责本行政区域内节能监督管理工作。县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责节能监督管理工作,并接受同级节能行政主管部门的指导。

第八条 各级人民政府应当鼓励、支持节能科学技术的研究和推广,开展多种形式的节能宣传、教育,普及节能科学知识,增强全民的节能意识。

新闻媒体应当宣传节能法律、法规、政策,刊播节能公益性广告,宣传节能重要举措,加强对节能的舆论引导和监督,营造节能的社会氛围。

第九条 任何单位和个人应当依法履行节能义务,并有权检举浪费能源的行为。



第二章 节能管理



第十条 县级以上人民政府应当加强对节能工作的领导,部署、协调、监督、检查、推动节能工作。

第十一条 省、地级以上市节能行政主管部门应当开展节能监察工作,其所属节能监察机构应当配合节能行政主管部门做好节能监察工作,并负责本行政区域内的下列节能监察日常工作:

(一)监督检查能源生产、经营单位和用能单位、设计单位执行节能法律、法规、规章情况,依法查处和纠正违法行为;

(二)监督检查重点用能单位的能源利用状况;

(三)受理能源利用违法、违规案件的举报、投诉;

(四)法律、法规及规章规定的其他日常监察工作。

公民、法人和其他组织应当配合节能行政主管部门或者节能监察机构依法开展节能监督检查,不得阻碍或者拒绝接受节能监督检查。

第十二条 省、地级以上市节能行政主管部门应当制定年度节能监察计划,加强日常监督检查和对重点用能单位的监督检查。

节能行政主管部门、节能监察机构实施检查时,监督检查人员应当如实记录监督检查的日期、人员、内容、结果等情况;监督检查人员和能源生产、经营单位、用能单位、设计单位应当在记录上签字。

第十三条 省质量技术监督行政主管部门可以根据本地实际情况,会同省节能行政主管部门和省有关部门依法制定严于强制性国家标准、行业标准的地方节能标准,并由省人民政府报国务院批准。

省人民政府建设行政主管部门可以根据本地实际情况,依法制定严于国家标准或者行业标准的地方建筑节能标准,并报国务院标准化主管部门和国务院建设主管部门备案。

省节能行政主管部门应当会同省有关部门,对生产消费过程中耗能较高但没有国家和省单位产品能耗限额标准的产品,制定单位产品能耗限额并予以公布。

质量技术监督行政主管部门应当按照国务院的规定对高耗能的特种设备实行节能审查和监管。

第十四条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑节能的监督管理工作,会同同级节能行政主管部门编制本行政区域内的建筑节能规划。建筑节能规划应当包括既有建筑节能改造、可再生能源开发利用、低能耗与绿色建筑发展计划。

第十五条 县级以上人民政府交通运输行政主管部门负责本行政区域内交通运输领域的节能监督管理工作,会同同级节能行政主管部门制定交通领域的节能规划。

第十六条 县级以上人民政府统计部门应当会同同级有关部门,建立健全能源统计制度,完善能源统计指标体系,改进和规范能源统计方法,加强统计执法,确保能源统计数据真实、完整。

省统计部门会同省节能行政主管部门,定期向社会公布各地级以上市以及主要耗能行业的能源消费和节能情况等信息。

第十七条 实行固定资产投资项目节能评估和审查制度,需审批、核准的固定资产投资项目(含新建、改建、扩建项目)应当进行节能评估和审查。

不符合强制性节能标准或者超过能耗限额的项目,依法负责项目审批或者核准的机关不得批准或者核准建设;建设单位不得开工建设;已经建成的,不得投入生产、使用。

第十八条 禁止生产、进口、销售国家明令淘汰或者不符合强制性能源效率标准的用能产品、设备;禁止使用国家明令淘汰的用能设备、生产工艺。

生产过程中耗能高的产品的生产单位,应当执行单位产品能耗限额标准或者能耗限额。

第十九条 鼓励和规范节能服务机构的发展,支持节能服务机构开展节能咨询、设计、评估、检测、审计、认证、宣传、培训等服务。

第二十条 新建立的工业园区和产业转移园区的,应当制定节能规划,作为园区认定和批准的条件之一。



第三章 合理使用能源



第二十一条 用能单位应当建立节能目标责任制,定期开展节能教育和岗位节能培训。

第二十二条 超过节能标准或者单位产品能耗限额的用能单位,应当把降低能耗列为技术改造的重点。

第二十三条 窑炉、锅炉、变压器、压缩机、风机、泵类等用能设备的用能效率不符合国家、省节能规定的,应当依法进行更新改造。

第二十四条 电网企业和相关机构应当按照节能发电调度管理规定,优先安排清洁、高效和符合规定的热电联产,利用余热余压、煤矸石、油母页岩发电的机组及其他符合资源综合利用规定的发电机组与电网并网运行。

第二十五条 电网企业应当加强电网建设和改造,优化网架结构,优先选用高能效电力设备,优化资源配置,降低线损和配电损失,减少电网损耗,提高电能利用率。

第二十六条 用电负荷在一千千瓦以上或年用电量在五百万千瓦时以上的用能单位需要进行电平衡测试的,按照国家有关规定执行。

第二十七条 新建、改建、扩建建筑工程,其建设、设计、审图、施工、监理等单位应当遵守国家、行业和地方的建筑节能标准,采用节能新技术、节能型材料、器具和产品,利用太阳能、地热能等可再生能源;新建、改建、扩建的国家机关办公建筑和大型公共建筑应当同步建设建筑节能监管系统。

第二十八条 国家机关办公建筑和大型公共建筑的所有权人应当对建筑的能源利用效率进行测评和标识,并按照国家有关规定将测评结果予以公示,接受社会监督。

第二十九条 已规划热电冷三联供的区域,建筑物的设计和建设应当符合相应的能源供应规划。

使用空调制冷、采暖的公共建筑应当按照国家的规定,实行室内温度控制制度。

第三十条 县级以上人民政府应当优先发展公共交通,加大对公共交通的投入,完善公共交通网络和服务体系,降低公共交通消费成本,鼓励利用公共交通工具和使用非机动交通工具出行。

第三十一条 营运机动车辆、船舶的能耗应当符合国家规定的能耗指标,超出能耗指标的不得用于营运。

第三十二条 公共机构应当贯彻节约资源基本国策,厉行节约,杜绝浪费,带头使用节能产品、设备,提高能源利用效率。

第三十三条 下列用能单位为重点用能单位:

(一)年综合能源消费总量一万吨标准煤以上的用能单位;

(二)省、地级以上市节能行政主管部门指定的年综合能源消费总量五千吨以上不满一万吨标准煤的用能单位。

重点用能单位名单由节能行政主管部门定期向社会公布。

市、县节能行政主管部门根据本地区实际,对年综合能源消费总量三千吨标准煤以上五千吨标准煤以下的用能单位,可以参照重点用能单位进行管理。

县(区)节能行政主管部门可以根据本地区实际,确定节能重点监控的用能单位名单,并报上一级节能行政主管部门备案。

第三十四条 实行重点用能单位能源利用状况年报和季报制度。

重点用能单位应当于每年第一季度向相应的节能行政主管部门、节能监察机构如实填报上年度的能源利用状况报告,主要内容包括:

(一)能源消费基本情况;
  (二)能源消费结构和能源实物平衡情况;
 (三)单位产品综合能耗指标情况和影响单位产品及产值能耗变化的因素;
  (四)上年度节能目标完成情况、节能目标责任制考评及节能技改项目情况;
  (五)主要耗能设备能耗与能源利用情况;

(六)其他需要说明的用能情况。

重点用能单位应当将第一、二、三项情况每季度向节能行政主管部门、节能监察机构报送一次。

第三十五条 重点用能单位应当每五年编制节能规划,每年制订年度节能计划,并按要求报相应节能行政主管部门。

第三十六条 重点用能单位应当建立健全节能管理制度,落实节能措施,提高能源利用效率。

重点用能单位应当建立内部能源审计制度,对能源生产、转换和消费进行全面检查和监督,并按要求报相应节能行政主管部门。

第三十七条 重点用能单位应当由主要负责人分管节能工作,设立专职能源管理岗位,在具有专业知识、实际经验以及中级以上技术职称的人员中聘任能源管理负责人,并报相应节能行政主管部门、节能监察机构备案。

能源管理负责人组织对本单位的能源利用状况进行分析、评价,组织编写本单位能源利用状况报告,提出本单位节能工作的改进措施并组织实施,开展节能教育、宣传。

节能行政主管部门应当定期免费组织重点用能单位能源管理负责人参加节能培训。



第四章 节能技术进步



第三十八条 省节能行政主管部门应当会同有关部门,定期确定并发布全省开发、推广、应用先进节能技术的重点和方向、节能产品名录。

各级节能行政主管部门应当组织实施节能示范工程,提出节能推广项目,引导用能单位和个人采用先进的节能工艺、技术、设备和材料。

第三十九条 县级以上人民政府应当把节能技术研究开发作为政府科技投入的重点领域,支持科研单位和企业开展节能技术应用研究,制定节能标准,支持科研机构、大专院校、企事业单位和个人研究开发新能源、可再生能源、清洁能源以及节能新产品、新技术,多渠道地开展国际、国内节能信息和技术交流。

第四十条 鼓励下列节能及综合利用能源措施:
  (一)推广余热、余气、沼气、余压、垃圾、生物质能、煤矸石、油母页岩等资源综合利用发电技术; 

(二)采用洁净煤燃烧技术及替代燃料油技术,推广液化天然气、压缩天然气和经济合理替代汽油技术;
  (三)加强电力需求侧管理,利用电力系统低谷电能,推广蓄冷、蓄热技术;
  (四)采用高效电动机、电机调速节电和电力电子节能技术、高效输配电技术;
  (五)推广利用风能、太阳能、海洋能、水能、地热能等可再生能源;

(六)采用其他节能新产品、新技术。

第四十一条 企业实施热电联产、热电冷三联产技术改造的,技术指标应当符合国家和省的有关规定。

禁止以热电联产、资源综合利用名义新建中、小型凝汽式发电机组。

省节能行政主管部门会同有关部门对热电联产机组、资源综合利用发电机组进行检测,并按照国家鼓励的资源综合利用认定管理规定进行认定,经认定符合国家规定条件的,享受国家规定的优惠政策。

第四十二条 加强农村能源建设,推广农村户用沼气,发展新型、高效的大中型沼气池,推广省柴节煤灶,发展风能、太阳能及农作物秸秆气化集中供气系统。

鼓励更新改造农业提水排灌机电设施,淘汰和更新落后农业机械和渔业船舶装备。



第五章 激励措施



第四十三条 省和地级以上市财政应当安排节能专项资金,支持节能技术改造、节能技术和产品的推广应用、重点节能工程的建设、节能宣传培训、表彰奖励、节能管理能力建设及政策研究等。

县级人民政府应当根据实际情况在财政预算中安排资金支持节能工作的开展,县级以上人民政府对积极参与制定节能地方标准的企业、事业单位,给予适当的资金支持。鼓励和支持企业对节能产品采用国际先进标准。

第四十四条 对生产、使用列入节能技术、节能产品推广目录的需要支持的技术和产品,对综合利用资源生产的产品,以及购置用于节能节水等专用设备的,按照国家规定落实税收优惠等扶持政策。

各级人民政府应当按照国家和省的规定通过财政补贴支持节能产品的推广和使用。

第四十五条 支持企业开展节能产品认证。取得节能产品认证证书的产品、设备应当优先列入节能产品、设备政府采购名录,同等条件下优先采购。

第四十六条 引导金融机构为符合条件的节能技术研究开发、节能产品生产以及节能技术改造等项目优先给予信贷支持,促进节能技术研发和推广。

多方面拓宽融资渠道,引导民间资金加大对节能行业的投入,积极培育、指导节能领域先进企业上市融资和发行债券。

第四十七条 科研机构、大专院校和节能技术服务机构以及其他企业、事业单位为用能单位提供节能咨询和节能新技术、新工艺、新材料、新设备(产品)等技术服务,所取得的技术性服务收入享受国家和省的有关优惠政策。

第四十八条 本省按照国家规定实行有利于节能的价格政策,运用价格手段引导用能单位和个人节能。

实行蓄能电价、峰谷分时电价等电价制度,鼓励电力用户合理调整用电负荷;对钢铁、有色金属、建材、石油化工、造纸、纺织和其他主要耗能行业的企业,分淘汰、限制、允许和鼓励类实行差别电价政策。

第四十九条 利用风能、太阳能、海洋能、水能、生物质能、地热能等可再生能源生产的电量,符合上网条件的,电网企业应当按照国家和省的有关规定优先收购。

第五十条 各级人民政府对在节能管理、节能科学技术研究和推广应用中有显著成绩以及检举严重浪费能源行为的单位和个人,给予表彰和奖励。 

用能单位应当对节能工作取得成绩的集体、个人给予奖励。



第六章 法律责任



第五十一条 违反本条例第十一条第二款规定,阻碍或者拒绝接受节能监督检查的,由县级以上节能行政主管部门或者节能监察机构予以警告,责令改正,逾期不改的,处五千元以上一万元以下的罚款;违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,由公安部门依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十二条 违反本条例第十八条第三款规定,单位产品能耗超过规定能耗限额标准或者能耗限额的,责令限期治理;逾期不治理,或者在限期内经治理仍达不到要求的,由县级以上节能行政主管部门或者节能监察机构处三万元以上五万元以下的罚款。

第五十三条 违反本条例第三十四条规定,重点用能单位不按规定或者不如实填报能源利用状况报告的,由节能行政主管部门或者节能监察机构责令限期改正;逾期不改的,处一万元以上五万元以下的罚款。

第五十四条 违反本条例第三十五条、第三十六条第二款规定,重点用能单位不按规定编制节能规划、节能计划,开展能源审计的,由节能行政主管部门或者节能监察机构责令限期改正;逾期不改的,处一万元以上五万元以下的罚款,并对不开展能源审计的实施强制审计。

第五十五条 违反本条例第三十六条第一款规定,重点用能单位节能管理制度不健全、节能措施不落实、能源利用效率低的,由节能行政主管部门或者节能监察机构责令限期整改;不按规定整改或者整改没有达到要求的,处十万元以上三十万元以下的罚款。

第五十六条 节能行政主管部门及其他有关部门的工作人员、节能监察机构的工作人员有下列行为之一的,给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)不按规定使用节能专项资金的;

(二)不按规定的权限实施行政处罚的;

(三)在节能监督、检查工作中有其他不依法履行职责、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。



第七章 附 则



第五十七条 本条例下列用语的含义:

(一)用能单位,是指企事业单位、机关、社会团体等使用能源的单位。

(二)单位产品能耗限额,是指按照产品的计量单位计算,每一计量单位产品所分摊的综合能源消耗量(或者某一主要能源品种的消耗量)不得超过的最大数额。

(三)峰谷分时电价,是指根据用户用电需求和电网在不同时段的实际负荷情况,将每天的时间划分为高峰、平段、低谷三个时段或高峰、低谷两个时段,对各时段分别制定不同的电价标准,以鼓励用户和发电企业削峰填谷,提高电力资源的利用效率。

(四)电平衡测试,是指在确定的用电体系的边界内,对外界供给的电能(量)在用电体系内的输送、转换、分布、流向等供给电能(量)、有效电能(量)和损失电能(量)之间平衡关系进行考察、统计、测定、分析和研究的过程。

(五)电力需求侧管理,是指通过采取有效的激励措施和运作方式,引导电力用户改善用电方式,提高终端用电效率,提高供用电的经济性和可靠性,优化资源配置,改善和保护环境所进行的用电管理活动,包括负荷管理、节电管理等基本内容。

(六)合同能源管理,是指节能服务公司通过与客户签订节能服务合同,对节能项目约定节能目标和商业运作模式,并从客户进行节能改造后获得的节能效益中收回投资和取得利润的一种投资经营方式。

(七)节能自愿协议,是指工业企业 (行业)在中央或地方政府有关政策的引导和鼓励下,就一定期限实现一定节能和环保目标,自愿与政府部门签订协议,作出承诺并付诸实施。

(八)能源审计,指具备条件的企业或接受其委托的节能服务机构依据国家有关的节能法规和标准,对企业和其他用能单位能源利用的物理过程和财务过程进行的检验、核查和分析评价。

(九)热电冷三联供(产),是一种建立在能量梯级利用概念基础上,将制冷、制热(包括供暖和供热水)及发电过程一体化的总能系统。其最大的特点就是对不同品质的能量进行梯级利用,温度比较高的、具有较大可用能的热能用来发电,而温度比较低的低品位热能则用来供热或是制冷。

第五十八条 本条例自2010年7月1日起施行,2003年5月28日广东省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《广东省节约能源条例》同时废止。



非国有企业中国家工作人员身份之界定

吉林铁路运输法院 张建国 


《刑法》第九十三条第二款规定:国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。这一款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围,即:1、国有单位(国有公司、企业、事业单位和人民团体)中从事公务的人员;2、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员;3、其他依照法律从事公务的人员。第1、3种范围的内涵是相对清晰的,比较容易认定。而第二项即“受委派”人员在司法实践中争议颇多,分歧主要集中在非国有企业中哪些人员是具有“受委派”和“从事公务”特征之“准国家工作人员”。本文试对此展开阐述:

一、受委派的含义

“受委派”的含义涉及到两个方面,一是主体方面,包括委派者和受委派者。根据刑法的规定,委派者应是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。而受委派者有何条件,刑法并未进行限制性规定。二是内容方面,即受委派者的权利和义务,刑法将其限制为“从事公务”,具体的权利和义务应由“公务”的内容来确定。
何为受国有单位委派?受委派是与依法定、受委托相对应、相并列的概念。依法定是指行为人取得从事公务的资格是来自于依据全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命、考核等,如国家机关的领导人员。受委托是指行为人取得从事公务的资格是基于有关单位的委托而产生。受委派是基于委任或派遣。委托与委派之间虽只有一字之差,但含义不同。委派是委任、派遣,是一个单位任命某人到另一个单位担任一定职务,它实际上是任命,不过不是向本单位任命,而是基于某种合法缘由向外单位任命。被委派者担任一定的职务,获得一定的授权在职权范围内独立从事公务。委托则是基于协商将一定事务交给他人管理,被委托者以协议为依据独立从事活动,活动的结果按照协议由委托者和受委托者双方承担。在现行《刑法》第九十三条中规定了受委派从事公务,而未规定受委托从事公务。《刑法》第三百八十二条第二款规定受国家单位委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
关于委派的形式,笔者认为可以有多种,如任免令、聘书,或者其它类似文书。原则上应具备书面形式,但也不排除特殊情况下出于临时考虑而向非国有企业委派公务人员,如国有企业下属集体企业领导机构因故缺员,主管单位临时委派负责人,但在此情况下,应对委派人员和委派职务在该企业公开宣布或予公示。
在司法实践中争议较大的是被委派人员的原身份,即是否要求必须是国有单位的管理人员?是否要求具备干部身份?实践中曾流行一种观点,认为受委派人员作为贪污贿赂罪主体即国家工作人员的前提必须具有国家工作人员身份。何为国家工作人员身份?进一步解释则为国家干部,这是出身论或血统论观点。与之相对的观点即职能论。这种观点认为应以是否从事公务作为构成国家工作人员标准。被委派人员在被委派之前,可以是国家工作人员,也可以不是国家工作人员,如工人、农民、待业人员都可。不论被委派之前是什么身份,只要被国有单位委派到非国有单位中从事公务,就具备准国家工作人员身份。职能论观点反映了国家工作人员的本质属性。实际上,那种认为被委派人员必须是委派单位人员的观点是没有必要的。因为在委派的概念之下已包含着被委派人系委派单位所属人员之义。试想,如果被委派人不在委派单位管辖之下,委派单位有何权力去行使委派权,被委派人又怎能接受这没来由的命令呢!因此,被委派的前提是被录用或者聘用,录用或者聘用可以在委派之前完成,也可以在一个行为内完成。例如,国有单位向社会招聘经理,招聘时直接标明就职方向是其下属某有限责任公司。这一聘任行为就是将聘用和委派合二为一。随着企业人事制度的改革,管理人员的产生、作用、待遇、管理等已经发生了很大变化,我们不能再拘泥于过去的形式,应当侧重考察其有无任命或聘任手续;受委派人员的身份是否为国有单位所承认;是否被列为登记在册的管理人员进行管理等三方面情况。其中,有无任命或聘任手续是核心,它是隶属关系和职务授权的直接体现,在法律上具有其它证据所不具备的公信力和证明力。正式、合法、有效的任命书或聘书明确标明委派单位、被委派人和委派职权,有的还标明待遇等。正是此书面文书决定了是否受国有单位委派。

二、从事公务的含义

从事公务对于受委派人员来说就是在国有单位的授权范围内从事所在企业的管理事务。通说认为公务具有三方面特征:一是管理性,即对公共事务进行管理。这里所说的公共事务比较广泛,既可以是国家事务,也可以是社会事务和集体事务。国有企业的事务当然属于公共事务,受国有单位的委派为国有单位而管理事务亦为从事公务。公务的管理性特征使公务与劳务相对应,劳务是以付出劳力进行纯体力劳动为特点,而管理则体现在行使职权,具体体现为对人管理、对物管理、对事管理。通过对人管理可以导致人力资源的再分配;对物管理可以凭行为人职权决定财物的收入和支出;对事管理可以决定事件的发生、变更和终止。非国有企业中只有符合管理性特征的岗位才具备公务的条件之一。在案件中应结合上述特征予以具体分析、准确认定。二是职能性,即公务是行为人在国有单位授权下进行管理所在企业的活动。这里的管理是广义的,可以是对内的也可以是对外的,可以是管人也可以是管物,对外经营活动亦在其列。与委派相适应,受委派人员所行使的职能必须是国有单位赋予的,而非所在企业安排。在某些情况下,所在企业可以通过某种方式对国有单位的委派进行承认或履行手续,有时对职权予以具体化,但这都是形式上的,最根本的,被委派人员的职能要来源于国有单位对非国有企业行使的职能。三是依法性,即公务是行为人依法进行的。这里的依法是指受国有单位正式、合法、有效的委派。所谓正式是指国有单位的委派是经过规定程序做出,并有规定载体,如人事令、聘书等;所谓合法是指国有单位的委派是基于其合法职权,是法定的职权或者是企业的经营自主权等;所谓有效是指国有单位的委派已经生效,处于拟议中的,或者尚未宣布的,或者是某位领导私下的允诺等都不能称其为有效。

三、不同所有制形式企业中受委派从事公务的情形

(一)集体所有制企业
在我国,有大量的集体所有制企业依附于国有企业或者乡镇、街道政府,其中大多是国有单位过去为解决职工子女就业或者富余职工的就业问题而设立的,由《中华人民共和国乡村集体所有制条例》和《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》调整。国有单位向所属的集体企业委派管理人员的情况普遍存在,曾有人认为,这样的集体企业是国有企业的一部分,应该同国有企业一样对待。也有人认为既然是集体企业,其工作人员不应存在国家工作人员。这两种观点都有偏颇之处,集体企业作为非国有企业,同样会存在着受委派而从事公务的准国家工作人员。在集体企业中,只要是国有企业委派来的,从事管理性事务的人员,应该被认定为“准国家工作人员”。
(二)有限责任公司和股份有限公司
在有限责任公司和股份有限公司中存在着准国家工作人员的前提是国有单位作为公司的股东之一,或者公司与国有单位之间存在着管理关系。国有单位推荐到公司中的管理人员是否属于委派对象,实践中争议较大。一种观点认为,我国公司法第四十六条、第五十条、第一百一十九条明确规定,有限责任公司、股份公司的经理、副经理等管理人员,由公司董事会聘任,其对董事会负责,不属于委派对象。第二种观点认为,国有单位推荐到公司中的管理人员,按照公司法的有关规定,虽然是由公司董事会聘任,对董事会负责,但其职务来源是国有单位,国有单位的推荐具有决定的意义,其在公司履行职责是行使国有单位对公司的某方面管理职能。笔者同意第二种观点,实践中国有单位向公司推荐人员并不限于董事、经理,也包括一些中层管理人员,这些管理人员同样属于受委派而从事公务。
(三)中外合资经营企业、中外合作经营企业
根据《中外合资经营企业法》第六条和《中外合作经营企业法》第十二条的规定,合营企业设董事会,其人数组成由合营各方协商,并由合营各方委派和撤换。一方担任董事长的,由他方担任副董事长。正、副总经理(或正、副厂长)由合营各方分别担任。有人认为虽然中方国有单位向合营企业委派了人员,但又经合营企业重新聘任,是对合营企业负责,不再具备受委派的身份。笔者认为,这些人员虽经重新聘任,但不过是一种身份的“确认”,其本质仍是受委派,其职责是在合营企业中维护委派单位即国有单位的利益。在实践中,国有单位委派到合营企业中的人员还不止上述范围,有的还出现委派其他工作人员的情况,如果这些人员符合“从事公务”的特征,也应具备准国家工作人员的身份。

四、实践中的四种特殊情况

受委派和从事公务是具备“准国家工作人员”身份的两个条件,且要求同时具备、相互统一。受委派是从事公务的前提,从事公务是委派的内容。如果虽受委派但非从事公务或者虽从事公务但非委派职权所应从事的事务,都不能视为受委派从事公务。国有企业中只要是符合上述条件的人员,即是(准)国家工作人员。但由于企业管理上的复杂性和变动性,被委派人员的身份在企业中可能发生变化,如从一岗位调整到另一工作岗位,职务的变化是否影响到其国家工作人员的身份?笔者认为,应在把握上述两个基本条件的基础上具体问题具体分析。下面主要探讨四种常见的情形:
(一)在严格实行职工代表大会的集体企业中,国有单位委派来的工作人员,又经职工代表大会选举担任职务的,是否仍然具有准国家工作人员的身份?
根据《城镇集体所有制企业条例》第九条的规定“集体企业依照法律实行民主管理。职工代表大会是集体企业的权力机构,由其选举和罢免企业管理人员,决定重大问题”,可见职工代表大会是集体企业的权力机构。因此,在严格实行职工代表大会制度的企业中,其主管单位即国有单位派来的管理人员工作到职工代表大会召开之时,其职位要经过大会的选举认可并通过。未通过的,一般由委派单位召回或在集体企业中改任其他职务。这样的集体企业,国有单位委派人员担任职务受到一定限制或具有暂时的效力,最终决定权在于企业职工代表大会。经职工代表大会选举的管理人员其职务的来源只能是职工代表大会而不再是国有单位的委派,其对职工代表大会负责而不再对委派单位负责。这些人员的身份特征因职工代表大会的通过而发生变化。即由国有单位的委派人员转化为企业民主管理产生的人员。从职工代表大会选举通过生效时起不再具有国家工作人员身份。
认定身份的转化应掌握的原则:只要是经过合法的职工代表大会选举出的人员其身份即发生转化。在选举结果生效之前,原身份(准国家工作人员)不变;对于职工代表大会的召开、选举、表决等程序违法而导致选举违法的,选举无效,受委派人员虽经大会认可,其原身份亦不变。
(二)受委派人员在任职期间职务发生变化的,如何认定其身份?
经常有这种情况发生,国有单位委派的人员在非国有企业工作过程中,出于各种原因职务得到升降或平调。对此情形的处理仍要坚持受委派并对委派单位负责和从事公务的原则。如果受委派人员职务变化是由委派单位决定的,且变动后职务仍为从事公务的,其国家工作人员身份不变;如果变动是由所在企业依管理职权作出、委派单位同意或默许的,说明该工作人员的职务来源发生变化,由国有单位的委派转化为所在企业的任免或聘用,受委派人员也从对委派单位负责转向对所在企业负责。因此其从职务变动之日起不再具有国家工作人员身份。
(三)受委派人员在任职一定期间后又与委派单位或所在企业签订承包、租赁经营合同的,如何认定?
此种情形也是笔者所考察的企业中经常遇到的。有很多国有单位或其非国有企业为减轻管理上的负担或刺激企业经营者的积极性,多采取承包、租赁经营的方式。笔者认为,凡签订承包、租赁经营合同的,自合同生效之日起,受委派人员的国家工作人员身份即告终止。因为,签订合同的行为性质含有平等协商的因素,与委派的命令性质不相符合。合同签订后,行为人是对合同负责而不是对国有单位负责。另外,根据高检解释,承包、租赁方式下的经营、管理,其行为性质是受委托而非受委派,但由于行为人受委托经营、管理的系非国有财产,所以也不构成《刑法》第三百八十三条第二款所规定的“以贪污论”的贪污罪。
(四)国有单位改制为有限责任公司、股份有限公司、股份合作制企业或者其他类型企业的,企业中具有管理职权的工作人员是否仍然具有准国家工作人员身份。
国有单位改制的情形非常普遍。有的是国有事业单位改制为企业,有的是国有企业改制为混合所有制公司、企业。主要有两种情形:一是原国有单位注销,成立了混合所有制公司、企业。二是分立,原国有单位仍然存在,只是划出部分国有资产与非国有资产组成混合所有制公司、企业。在这两种情形中界定准国家工作人员的标准是在新的公司、企业所担任职务的来源。如果来源为与新成立公司、企业具有某种关系(如股东与公司、母公司与子公司)的国有单位的委派,则具有准国家工作人员的身份,否则则无。虽然改制前在原国有单位具有国家工作人员身份,但改制后又经新设混合制公司、企业重新聘任的,则不是委派对象,其国家工作人员身份应随之而终止。

综上,认定非国有企业中国家工作人员身份要考察是否具备国有单位正式、合法、有效的委派;委派的内容是否为担任非国有企业的管理职务;受委派人员是否从事委派的管理事务等。一言以蔽之,受委派人员在非国有企业中的任职、职责乃至变动是国有单位意志的体现。另外,还应从国有单位与非国有单位现状的实际出发正确界定国家工作人员范围。例如,大连铁龙实业股份有限公司虽为股份制公司,按《公司法》规定应由股东大会选举董事、监事,由公司董事会聘任公司经理,并根据经理提名聘任副经理和财务负责人,其他管理人员应由经理聘任。但在实际上,上至公司董事长,下至公司部门负责人都由沈阳铁路局按照干部管理权限聘任或解聘。也就是说,国有单位向公司委派的管理人员并不限于公司董事和监事。对此,应本着事实求是、依法认定的原则,凡是符合《刑法》规定受委派从事公务条件的人,都应认定为具有准国家工作人员身份。




2005年1月20日

吉林市重庆街41号

南京市社会福利企业管理若干规定

江苏省南京市人民政府


南京市社会福利企业管理若干规定
 
1991年9月5日 南京市人民政府令第13号




  第一条 为了加强社会福利企业的管理,促进社会福利事业的发展,解决残疾人的就业问题,根据民政部等部门联合制定的《社会福利企业管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和《江苏省乡镇福利企业管理办法》,结合我市实际,制定本规定。


  第二条 凡南京市行政区域内,由民政部门、街道、居民委员会、乡(镇)、村以及社会团体、企事业单位设立的社会福利企业(以下统称社会福利企业),均应遵守本规定。


  第三条 社会福利企业安置的残疾人员,其残疾标准按民政部、劳动部、卫生部、中国残疾人联合会制定的《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》有关条款执行。
  社会福利企业招工时,在同等情况下,应优先安置扶贫对象及其子女。


  第四条 市、区、县民政部门是社会福利企业的主管部门,应履行《暂行办法》第十五条所规定的各项职责。


  第五条 设立集体所有制社会福利企业,由主管部门或主办单位和民政部门申请,民政部门出具批准文件,报工商行政管理部门核准,发给营业执照。市民政部门根据企业提供的有关文件,按《暂行办法》第八条的规定审核。符合条件的发给《社会福利企业证书》,方可享受社会福利企业的优惠待遇。
  设立全民所有制独立核算的社会福利企业,由民政部门初审,报市计委审批后,按本条规定的程序发给营业执照和《社会福利企业证书》。


  第六条 社会福利企业中的非生产人员,不得超过职工总数的22%。


  第七条 社会福利企业享有《暂行办法》第十三条规定的权利,同时应严格履行《暂行办法》第十三条规定的义务。


  第八条 社会福利企业可享受南京市1991年6月17日颁发的《关于搞活大中型企业的若干措施》文件中所规定的优惠政策。


  第九条 社会福利企业安置残疾人员占生产人员总数50%以上的(含50%),享有下列优惠:
  (一)免征产品税或增值税;免征所得税;从事劳务、修理、服务性业务所得的收入,免征营业税。
  (二)免缴能源交通重点建设基金、基础设施开发费、水增容费、电增容费、禁区通行证费、绿化统筹费。


  第十条 社会福利企业安置残疾人员占生产人员总数35%以上的(含35%),享有下列优惠:
  (一)免征所得税;从事劳务、修理服务性业务所得的收入,免征营业税。
  (二)减半缴纳能源交通重点建设基金、基础设施开发费、水增容费、电增容费、禁区通行证费、绿化统筹费。


  第十一条 社会福利企业减免税金的管理和使用,应严格按《暂行办法》第三十七条规定执行。


  第十二条 社会福利的企业税收减免手续每年办理一次,符合减免税条件的,于每年年初向当地税务部门申请,并抄报民政部门。各级税务部门应按规定及时办理减、免税收手续。


  第十三条 社会福利企业安置残疾人员的比例发生变化,应及时向税务部门和民政部门申报。


  第十四条 各专业银行在发放贷款时,应对社会福利企业优先安排,贷款利率可在现行利率的基础上,在10%的范围内给予优惠。社会福利企业技术引进项目需使用地方留成外汇额度的,经市计委批准,可酌情减免外贸生产发展基金。


  第十五条 有关部门对城区社会福利企业的生产用地,应优先安排用地指标,纳入城市建设规划。


  第十六条 社会福利企业职工的工资,参照同行业标准执行。其中残疾职工的工资待遇,应适当给予照顾,以保证其基本生活。
  社会福利企业如无条件解决住宿和交通。可以对行动确有困难的残疾职工,实行外发加工。


  第十七条 社会福利企业主办单位和企业实行利润分成。要坚持多留少提的原则,提取比例不得超过企业扣除所得税、各种基金等之后纯利润的30%,提取利润主要用于社会福利企业的新建、扩建、技术改造和新产品试制。社会福利企业留存的纯利润,主要用于本企业技术改造、扩大再生产、补充流动资金及职工集体福利和奖励。


  第十八条 社会福利企业应从减免税总额中提取不超过30%的资金,缴纳社会福利生产发展基金。
  (一)乡(镇)、街道设立的社会福利企业,向乡(镇)、街道缴纳免税额的25%;向区、县民政部门缴纳5%(其中1%由区、县民政部门上缴市民政部门)。
  (二)社会团体、企事业单位设立的社会福利企业以及市、区、县民政部门直属的社会福利企业,向民政部门缴纳免税额的10%。


  第十九条 管理集体社会福利企业的民政部门,其行政经费未纳入预算的,集体社会福利企业应按季向民政部门缴纳产品销售总额1%的管理费。其中民政部门的直属企业向民政部门缴纳,非直属企业分别向民政部门和主办单位各缴纳0.3%和0.7%。
  区、县民政部门向市民政部门上缴所收管理费总额的10%。


  第二十条 违反本规定,不接受民政部门的管理、监督或拒不缴纳社会福利生产发展基金和管理费的,由民政部门给予批评教育;情节严重的,可给予警告、限期纠正、直至吊销《社会福利企业证书》的处罚。
  违反《暂行规定》的,按《暂行规定》第四十条的规定处罚。


  第二十一条 本规定由南京市民政局负责解释。


  第二十二条 本规定自发布之日起施行。南京市人民政府1986年3月12日发布的《南京市乡、镇、街道社会福利生产单位管理暂行规定》同时废止。