我国公证员法律责任体系的构筑
冯兴吾 康峰

　　公证员的法律责任是指公证员因行使公证职权不当，给当事人或相关人员的合法权益造成损害所应承担的法律后果。明确公证员的法律责任，对维护国家法制和公证工作秩序，预防、减少、制裁公证活动中公证员的违法行为，督促公证员恪尽职守、清廉服务、依法办事，不断提高公证质量，保护国家利益和公民、个人的合法权益具有重要意义。
　　一、公证员法律责任的特征
　　㈠公证员违反公证法所规定的义务而产生的法律责任
　　这里的公证法是与公证相关的法律、法规、规章的总称。包括《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国公证暂行条例》以及司法部《公证程序规则》、司法部、最高人民检察院《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》、《司法部公证员注册管理办法》等。
　　《中华人民共和国公证暂行条例》和国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》对推进我国公证事业的发展起到了重要作用，也为公证立法奠定了基础。已列入2004年立法计划的《公证法》，要全面总结多年来公证改革发展的实践成果，大胆借鉴国外公证制度的合理成分，认真吸取地方公证立法的成功经验，广泛听取各个层面的意见建议，进一步推动立法进程。
　　㈡公证员法律责任所保护的客体是公证活动秩序
　　公证制度是预防性的司法证明制度，是保障实体法正确实施的程序性法律制度，是国家司法制度的重要组成部分。国家设立公证制度的目的是为社会提供具有普遍证明力的公证证明，并通过公证证明活动及公证法律服务，教育公民、法人或者其他组织遵守法律、法规，规范法律行为，预防纠纷，减少诉讼，保障国家法律的正确实施。在公证实践中，公证员是较早介入公民、法人的民事、经济活动的，向社会提供公证法律服务的执业人员，明确公证员的法律责任，可以通过公证员的公证活动，更好地预防纠纷、减少诉讼、制止不法行为，维护社会主义法制和正常的经济、民事流转程序，保护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益，促进社会安定团结和社会主义建设专业的发展。
　　㈢公证员法律责任的主体具有特定性
　　公证员是符合法律规定的条件，获准在一个公证机构从事公证法律服务的执业人员。根据2004年8月12日国务院法制办修改稿《中华人民共和国公证法（草案）》（以下简称《公证法（草案）》）第17条规定：“中华人民共和国公民具备下列条件，可以担任公证员：①通过国家司法考试；②公道正派，遵守纪法，品行良好；③年满25周岁以上，60周岁以下；④在公证机构实习2年以上经考核合格。从事教学、研究工作的法学教授、法学研究员，或者具有本科以上学历曾经从事审判、检察、法律服务、法制工作满10年的法官、检察官、律师、公务员，已离开原工作岗位，经考核合格，可以担任公证员。”第18条规定：“具备下列情形之一的人员，不得担任公证员：①因故意犯罪或者职务过失犯罪，受过刑事处罚的；②无民事行为能力或者限制民事行为能力的；③因违犯被辞退、开除公职的；④被吊销公证员证书的。”
　　㈣公证员法律责任具有制裁性
　　我国有关法律、法规、规章中各种责任形式就是以这种制裁形式表现出来。如《公证法（草案）》规定公证员违反法律的规定，“由组建公证机构的司法行政部门对公证机构处警告，并处2万元以上10万元以下的罚款，可以并处1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。”构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　二、公证员法律责任的构成
　　公证员法律责任的构成是指公证员承担公证法律责任应当具备的要素。根据我国法律、法规等和公证实践，公证员承担法律责任应当具备以下要素：
　　㈠有违反公证法律、法规或规章的行为发生
　　公证员必须是违反了法律、法规或规章中有关公证的规定。违法行为可能是作为，也可能是不作为。如对不真实、不合法的公证事项出具公证书或者出具虚假公证书的，公证员都应承担法律责任。
　　㈡行为人主观上有过错
　　过错包括故意和过失。故意违反公证法律的行为固然要承担法律责任；因疏忽大意或过于自信违反公证法律的行为，只要符合承担法律责任之要件，同样也要承担法律责任。
　　㈢行为人要有承担法律责任的能力或资格
　　公证员必须是符合《公证法（草案）》第17条规定的完全民事行为能力人。
　　㈣行为人行为侵害了公证活动秩序，造成了危害后果，并且行为与结果存在着因果关系
　　损害的事实包括违法行为造成的人身损害、财产损害以及对法律秩序、公共利益的损害。违法行为与损害结果存在因果关系是指违法行为与损害事实之间存在内在的合乎规律的客观联系，如果两者之间没有因果关系，就不构成公证员的法律责任。
　　三、公证员的法律责任的功能
　　㈠惩罚功能
　　惩罚功能是以违法侵权行为所有的社会谴责性作为立法根据，十分注重公证员主观人的过错，公证员法律责任的惩罚功能，就是惩罚违法者，从而维护社会安全和秩序。随着社会的发展，人们以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求公证员承担不利的法律后果，以此来惩罚违法侵权的公证员，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序。公证员法律责任的惩罚功能是其首要功能。
　　㈡救济功能
　　公证员法律责任的救济功能就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。公证员法律责任通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到的损失的利益。救济分为特定救济和替代救济两种。特定救济，是指公证员作他应当作而未作的行为，或撤销其已作而不应当作的行为，或通过给付一定数量的货币、物品、有价证券的形式使受害人的利益得以恢复。如公证员严重不负责任出具重大失实的公证书的；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；给公证当事人及公证事项的利害关系人，造成损失的其他违法行为，给公证当事人或公证事项利害关系人造成损失的，公证员承担法律责任。替代救济则是责任人给付一定数额的金钱作为替代品，弥补受害人受到的名誉、感情、精神、人格等方面的损害，这种救济功能主要用于精神损害的场合。目前，对公证员一般较少，但是，日后会越来越多。因为精神损害与其他人身损害一样，都是受害人所遭受到的实际损失。替代救济用金钱为手段在一定程度上弥补、偿付受害人所受到的心灵伤害，尽最大可能恢复受害人的精神健康，使受害人的心灵得到安慰。
　　但是，由于我国目前的现行法律所确立的公证赔偿是以公证处为赔偿主体来承担民事赔偿责任，而且公证赔偿基金的设立是以公证处为缴费主体的，在此基础上所建立的公证执业责任保险制度，也是以直接从事公证业务的各公证处为被保险人。作为公证员的民事赔偿只是在公证机构承担了相应的赔偿责任后，公证机构可以向有故意或重大过失行为的公证员追偿或部分追偿。
　　所以，在现阶段，甚至今后相当长的一般时间，公证员的法律责任的救济功能只能是间接的、次要的和在一定的限度。
　　㈢预防功能
　　公证员的法律责任的预防功能，就是通过使违法的公证员承担法律责任，教育其他公证员，预防违法犯罪。通过设立公证员违法必须承担的法律后果，表明社会和国家对这种行为的否定态度。这不仅对违法的公证员有教育、震慑作用，而且也可以教育其他公证员依法办事，不作有损害社会、国家和他人合法权益的行为。
　　四、公证员法律责任体系的构筑
　　㈠公证员法律责任的种类
　　１、刑事责任
　　公证员刑事责任是指公证员因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。只有公证员的行为具有严重的社会危害性即构成犯罪，才能追究公证员的刑事责任。如公证员泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私的；侵占、挪用公证费或者侵占、盗取公证专用物品的；私自出具公证文书的；毁损、篡改公证文书或者公证档案；为不真实、不合法的事项出具公证书或者出具虚假公证书的；严重不负责任出具重大失实的公证书的；应当给予处罚的其他严重违反法律的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　２、民事责任
　　公证员民事责任是指公证员在公证活动中，违反了有关的民事义务所应承担的民事责任。这种责任是公证员公证责任最为常见的。公证员民事责任是一种救济责任，同时，又是一种财产责任，责任人多以经济补偿性的财产形式和非财产形式来承担法律后果。如公证员在公证活动中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成经济损失的，公证员所在的公证处应负公证赔偿责任；财产或精神损失是由公证员和公证当事人共同过错造成的，由有过错的公证员所在的公证处和公证当事人各自承担相应的民事责任。承担了赔偿责任的公证处可以向有过错的公证员追偿。
　　３、行政责任
　　公证员行政责任是指公证员在公证活动中，违反了行政法律、法规、规章的规定，所应承担的行政法律后果。国务院2000年7月31日批准的司法部《关于深化公证工作改革的方案》规定：“对公证人员的惩戒措施包括：开除、吊销执业证书、暂停执业、记过、警告、罚款等。”《公证法（草案）》第44条规定，执业公证员以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金、许诺利益等不正当手段争揽公证业务的；违反国家规定的收费标准收取公证费的；为本人、配偶及其近亲亲属办理公证或者办理与本人、配偶及其近亲属有利害关系的公证的；从事其他有报酬的职业的；应当给予处罚的其他违反本法规定的行为，情节严重的由组建公证机构的司法行政部门对执业公证员处人民币1000元以上5000元以下的罚款，可以并处3个月以上6个月以下停止执业的处罚。
　　㈡公证员法律责任的免除
　　法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。公证员法律责任的免除在我国现行法律、法规中没有规定，《公证法（草案）》也缺乏相关的规定，本文认为公证员法律责任的免除应包括以下几种形式：
　　１、时效免责
　　公证员的法律责任经过一定期限后而免除。我国《刑法》、《民法》等都有相应的规定，借鉴立法经验，结合中国实际，《公证法（草案）》也可规定公证员民事责任的特别诉讼时效。
　　２、受害人或第三人过错免责
　　受害人过错是指受害人对损害的发生有过错，而公证员本身并无过错。只要公证员能证明已尽到为防止损害结果的发生应尽的义务和审查，即可不负民事责任；第三人过错是指第三人对损害的发生或进一步扩大有过错，而公证员本身或受害人并无过错，如果第三人过错是损害发生的唯一或关键原因，公证员即也不负民事责任。
　　３、受政府或部门的非法干涉免责
　　政府或其他部门的非法干涉，其结果是政府或其他部门产生的民事责任，公证员也可免责。如西安碑林区公证处李公证员受到主管司法行政部门的干涉，其责任应由西安市碑林区司法行政部门承担，李公证员应免责。
　　㈢法律责任的承担
北京七星华创电子股份有限公司与北京汇博隆仪器有限公司等侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
北京市朝阳区人民法院（2007）朝民初字第8258号、北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第11255号判决书。

二、案件要旨
被控侵权人在商业秘密侵权诉讼中提出抗辩证据的对策可以分为以下几步：一、举证证明商业秘密不能成立；二、举证证明信息有合法性来源；三、举证证明自己并没有侵权行为；四、退一步讲，举证证明侵权行为未能获利或获利较少。

三、基本案情
七星华创电子股份有限公司（以下简称“七星公司”）由七星华电科技集团有限责任公司（以下简称“七星集团”）发起设立，七星集团将其拥有D07系列气体质量流量控制器技术等资产投入七星公司。2001年9月，王某任七星公司流量计分公司生产部部长，任职期间接触到D07系列气体质量流量控制器的技术图纸。2005年8月，王某离开七星公司并于2007年1月15日，与汇博隆仪器有限公司（以下简称“汇博隆公司”）签订劳动合同，任生产协调员。
2007年，七星公司发现市场上销售的汇博隆公司生产的S49系列气体质量流量控制器产品与其D07系列产品极为相似，故购买了2台汇博隆公司2004年和2007年生产的S49-33/MT气体质量流量控制器，经对比分析后认为汇博隆公司的该产品在外观、布局、材料上与七星公司D07系列的产品图纸中共有的12张机械部分图纸构成相同和近似。七星公司认为汇博隆公司和王某共同实施了抄袭上述12张图纸并进行产品生产的行为，侵犯了七星公司的商业秘密，并最终向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。
在诉讼中，法院依据七星公司的申请，委托鉴定机构就相关产品及图纸等进行鉴定。2007年12月6日，鉴定机构作出的鉴定结论为：汇博隆公司S49－33/MT气体质量流量控制器实测主要零件的尺寸、材料与其提供的生产图纸标注不完全相符，而与七星公司提供的D07-11A 气体质量流量控制器生产图纸除少量零件尺寸和材料不同外，其他基本相同；七星公司的D07-11A气体质量流量控制器产品机械部分的主要零件尺寸和材料可通过反向工程近似获得，但仅凭圆规、放大镜和千分尺等常规工具是不能测绘得到弹簧片等零件的精确尺寸，且反向工程获得的技术信息并不能保证与产品原始的生产图纸上记载的信息完全一致。
就S49－33/MT气体质量流量控制器的设计过程，汇博隆公司称其于2002年委托机械科学研究院工程师柯某进行机械部分设计，2003年7月设计完成；设计时参考了七星公司的D07系列产品，即将2002年购买的一台七星公司的D07产品拆开对零件进行了分析、测量并改进后，设计出S49-33/MT的图纸。同时，汇博隆公司提交了2003年柯某设计的图纸和2007年生产所使用的图纸。

四、法院审理
一审法院认为：根据现有证据，能够认定七星公司依法享有涉案D07系列气体质量流量控制器产品所使用的12张机械部分图纸的权利以及汇博隆公司S49－33/MT产品通过样机检测合格的时间为2003年，开始生产、销售的时间为2004年。七星公司未能举证证明王某在2005年8月离职以前与汇博隆公司之间有过接触，即未能证明汇博隆公司在2004年时接触过涉案12张图纸。而汇博隆公司已说明了其产品图纸的设计人和设计过程，鉴定部门出具的鉴定报告中也认定涉案12张图纸具有反向获得的可能。综上，原审法院认为，七星公司没有完成对汇博隆公司和王某侵犯其商业秘密的举证责任，对其诉讼请求不予支持，判决驳回其诉讼请求。
七星公司不服原审判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉，其上诉理由为：根据鉴定结论，可证明汇博隆公司不可能通过其主张的反向工程等正当手段获得涉案产品的技术秘密；在现有证据足以证明汇博隆公司存在通过不正当手段获得七星公司图纸可能的情况下七星公司已完成举证责任，原审法院认为七星公司没有完成证明汇博隆公司和王某侵犯其商业秘密的举证责任属于法律适用及举证责任分配错误。
两被上诉人服从原审判决并共同辩称：七星公司主张的12张机械图纸未采取保密措施，并不能构成商业秘密；汇博隆公司生产的产品系其2003年自行设计，王某2007年才加入该公司，七星公司无法证明汇博隆公司在2003年以前通过王某以不正当手段获得上述图纸。因此上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
针对七星公司的上诉及汇博隆公司、王某的答辩，北京市第二中级人民法院认为：
第一，关于七星公司主张的涉案的12张机械部分图纸是否构成商业秘密问题。D07系列气体质量流量控制器系七星集团在设立七星公司时投入的资产，具有经济性；涉案图纸属七星公司所独有，相关公众不可能从公共渠道获得其内容，具有秘密性；七星公司在其2002年的《档案管理规定》中就已规定：对仪器、设备的材料的借阅和使用需按照权限和密级，经签批后方能调阅。七星公司的上述措施表明，其对包括涉案图纸在内的相关商业秘密采取了合理充分的保密措施。因此，上诉人七星公司主张的涉案的12张机械部分图纸符合商业秘密的构成要件，受法律保护。被上诉人汇博隆公司和王某提出该图纸不构成商业秘密的抗辩主张，理由不能成立，不予支持。
第二，关于被上诉人汇博隆公司和王某是否侵犯了上诉人七星公司的商业秘密的问题。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。本案中，上诉人七星公司应举证证明汇博隆公司的产品与涉案图纸相同或实质相同以及汇博隆公司采取不正当手段接触或取得涉案图纸的事实。
根据鉴定机构出具的鉴定意见可得出汇博隆公司产品与涉案图纸实质相同的结论。但七星公司未能举证证明汇博隆公司在2004年生产涉案产品以前通过王某或他人接触到了涉案12张图纸，即七星公司未能举证证明汇博隆公司通过不正当手段接触或取得过涉案12张图纸。故法院上诉人七星公司提出被上诉人汇博隆公司通过不正当手段接触并使用涉案12张图纸，构成对其商业秘密的侵犯的主张由于证据不足，不予支持。
综上，北京市第二中级人民法院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
在前面一个案例中，我们讨论了在商业秘密侵权纠纷案件中，权利人（原告）的举证责任，而在这个案例中，我们主要探讨的则是被控侵权人（被告）提出抗辩证据的对策。
被控侵权人在商业秘密侵权诉讼中提出抗辩证据的对策大致可以分为以下几步：一、举证证明商业秘密不能成立；二、举证证明信息有合法性来源；三、举证证明自己并没有侵权行为；四、退一步讲，举证证明侵权行为未能获利或获利较少。
具体来说，首先，要证明商业秘密不能成立。被控侵权人需从商业秘密构成要件的三方面入手寻找证据。即第一，相关技术信息或经营信息已为公众所知的证据。可从国际、国内的相关领域查找出相关公开资料、产品等，证明该信息已可从公开渠道获得；第二，该信息不具有价值性或实用性的证据。如该信息还处于开发阶段，不具有确定的实用性，且尚不能为权利人带来现实或潜在的竞争优势的证据；第三，权利人未采取保密措施，或保密措施不合理。如能证明权利人对属于商业秘密的信息范围及内容未予确定，未将相对人的保密义务进行告知或将相关资料随意乱放等证据。
其次，要证明自己所拥有的信息获得来源的合法性。商业秘密获得的合法途径包括赠与、继承、转让、反向工程及自主科研开发等。在一般情况下，被控侵权人可通过其获得商业秘密信息来源的合法性证明其利用该信息的合法性。因此，在技术、经营信息的开发过程中，当事人要特别注意对相关证据的收集和保存，以备在发生纠纷时更好的维护自己的权利。
再次，要证明自己并没有实施侵权行为或不知道自己的行为侵犯了对方的商业秘密。被控侵权人可通过相关证据证明自己并没有以不正当手段获取权利人的商业秘密，或自己并不知悉原告商业秘密的存在，以此证明自己对于商业秘密信息的获得属于善意取得。同时，对于相关“跳槽”的员工来说，由于很难证明自己在原单位多年的工作中习得和掌握的信息与原单位商业秘密信息的区别，因而需寻找到相关可证明自己没有将自己所掌握的商业秘密进行使用或泄露的证据。
最后，关于损害方面的证据。被控侵权人可通过举证反驳原告所称的实际损失不存在，或损失较小；另一方面，也可通过对于自己的侵权行为未能获利或获利较少的证据的举证来减轻对于权利人的经济赔偿责任。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。