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知识产权运用，点石成金的神奇之术

王瑜


　　伊索寓言中有则《公鸡和宝石》的故事：说有只公鸡在扒地，要给自己和母鸡寻找食物吃，不料却扒出了一颗宝石。它对宝石说道：如果不是我找到你，而是有人找到了你，就会把你捧为宝贝，但是我找到你却一点用处都没有，哪怕得到全世界的宝石，都不如我得到一粒麦子。我们可能在笑话这只公鸡的愚笨，但笑话别人就是笑话自己，如果对知识产权不能运用那么我们就和公鸡一样愚笨。知识产权就是宝石，一般的企业都有机会得到，如果不能运用，其价值确实不如一粒稻谷，运用好了就可以点石成金为权利人带来滚滚财源。

知识产权运用，曾经当成救命的稻草

　　知识产权运用在我国以前一直不受重视，直到去年《国家知识产权战略纲要》才真正进入我们的视野。以前一提到知识产权的运用，我们看到多是抱怨我国的企业忽略知识产权，在知识产权方面处处受制；忧心忡忡地认为国外企业已经在很多领域跑马圈地用知识产权抢占了技术发展的至高地；并且总是以国外知识产权制度发展了几百年，而我们只有几十年，以此说明我们在知识产权方面当然是很落后的，对我国企业的发展满是担忧。其实并不然，尽管知识产权制度在西方已经有了几百年的历史，但是对于知识产权的运用只在近些年才受到重视，即便是世界顶级的跨国公司也不过在上世纪90年代才进行尝试，而且对于知识产权的运用实在是迫不得已之举。
　　IBM公司每年知识产权所获得的收益每年高达十多亿美元，着实令我们羡慕，其实1990年作为扭亏为盈战略的一部分IBM公司才将眼光放在专利的许可上。德州仪器公司的专利许可费收入累计已达令人咋舌的40亿美元，目前每年的许可费收入在8亿美元左右。1999年5月，德州仪器公司又签署了一项半导体专利使用许可协议，这笔交易使德州仪器公司在未来10年内总共将为公司带来10亿美元的许可费净收入。20世纪80年代中期，德州仪器公司在面临破产的情况下，使公司免于破产才开始从事专利许可交易。仅仅1992年公司因经营专利许可证就盈利3.91亿美元，比其当年经营其他业务的总收入2.74亿美元高出43%。国家半导体公司在1990年大规模实施经营专利许可证业务，从而避免了破产的命运。在决定继续开展业务，并在专利权许可证方面加大力度之前，所以宣布破产的文件都已经签署了，毫无疑问，专利为公司赢得了时间，得以完成公司的重组进程，在当时很长一段时期，3/4的利润都来自经营专利许可证。
　　从历史上来看，绝大多数的企业在面临困境时，要用有竞争力的资产来扭转局面之前，都没有考虑到要挖掘专利资产的潜在价值，意外碰上专利权的金矿时，公司凭的只是运气，不过是无意抓了根救命的稻草而已。

知识产权运用，神奇的点石成金术

　　1950我国科学家吴仲华创立叶轮机械三元流动通用理论，得到了国际学术、工程技术界的一致公认，称其为“吴氏通用理论”，英国利用该理论发明了喷气涡轮发动机。英国人向我国转让了此项技术，小平感谢英国对中国的支持，结果英国科学家却向中国致敬，小平回国找这个人时，却发现还在五七干校养猪。如果那时我们重视知识产权，中国在航空发动机方面就有一席之地。1958年上海邮电一所提出了蜂窝无线通讯，就是现在手机通讯技术基础的基础，但是没有知识产权保护。当我们和美国高通公司购买CDMA技术时，高通公司要求每部手机支付高达8000元人民币的专利使用费。尽管我国最早创立了原理，但是喷气涡轮发动机的技术并不属于我们，尽管我国最早提出了蜂窝无线通讯，但是手机对于我们还是属于舶来品，知识产权如果不运用就不能发挥其价值，那么发现它的人就成为发现宝石的公鸡，只能把它抛弃。
在知识产权方面我们讲到成功的典范都是外国公司的，失败的案例都是中国的，事实并非如此，国外忽略知识产权运用的例子也是比比皆是。当苹果公司被起诉IPOD产品侵犯了某公司专利权时，苹果公司找来个老同志，该技术其实是他发明的，由于不会运用，这个技术让苹果公司赚得盆满钵满，而这个发明家却穷困潦倒，以致苹果公司送给他的IOPD坏了都没有钱修理。卡拉OK是日本人发明的，其发明者也没有注意知识产权的运用，失去了成为亿万富翁的机会。而中国人或中国公司在通过知识产权运用大获其利的案例并不少。2008年世界性的金融危机，世界富豪们的财富纷纷大跳水，而在中国却有个人异军突起，个人财富高达一百多亿，这个人就是美特斯邦威的老总周建成，他就是知识产权运用的顶级高手，仅仅依靠一个商标，以一种全新的经营模式——虚拟经营模式，打造了一个庞大的商业帝国。而李文清一个没有受过太多教育的江苏人，在他穷困潦倒时创业已经是年过半百，他从一件失效的专利中挖掘出新专利技术，并且将这些比较简单的专利打包成为了几个地方的标准，从此他将工厂开到全国各地，却不用投资一分钱，直接以其技术入股取得30%的股份，他不再需要自己参与生产，不用担心销售，却可以坐享公司30%分红。清华同方公司扶助一个即将解散的课题组中，将其技术纳入了分公司投资少量的钱进行孵化，如今该公司产品已经卖到80多个国家，在国际市场上的占有率高达70%，年赢利高达几个亿，这就是同方威视公司。
美特斯邦威的老总周建成仅仅依靠运用一个商标就将个人资产做到一百多个亿，而李文清依靠十来个简单的专利打造的标准，可以向各地的合作者收取30%的权利“租金”，清华同方公司以比较微小的投资，通过对技术的孵化，短短的时间造就了年赢利几个亿的公司，知识产权运用具有点石成金的神奇力量。

知识产权运用，如何将权利变为利益

　　知识产权仅从法律上看是一项权利，大部分知识产权的权利获得是需要支付费用的，而且维持该权利还是不断交钱，如果不能运用对于权利人而言还是一项财务负担，因此实在不是什么好的权利。如果能够运用起来，则能够为权利人带来滚滚的财源，如何运用有很多的方式，下面简单介绍几种与资本相关的知识产权运用方式：
（一）如何用知识产权入资
　　1998年中星微电子有限公司成立时邓中翰以两个专利入股占35%的股权，开了中关村企业知识产权入股的先河。以知识产权入资就是知识产权的资本化的一种形式，今年4月30日国资委发布的《关于加强中央企业知识产权工作的指导意见》提出要鼓励知识产权成果的资本化运作。知识产权资本化将知识产权直接变为成立公司时的出资，减轻了现金出资的压力，大大降低了成立公司的门槛，对于那些想创业的技术人员而言具有非常现实的意义。想想如果邓中翰当时不是以专利入股，而是将专利卖掉，也许能卖到百万以上的价格，但是当中星微上市以后，当初的两个专利折成的股份已经以亿美元为单位来计算了。邓中翰的专利经过资本化增值至少几百倍。资本化后的知识产权其价值远高于将知识产权简单出售的价格，这是知识产权资本化巨大魅力所在。
　　知识产权资本化大家也许觉得很新鲜，其实我国法律很早以前就有相关规定。我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》及各自实施条例，《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》均规定可以用“工业产权、专有技术”作价出资，“工业产权”和“专有技术”涵盖了大部分知识产权的内容。《合伙企业法》第11条规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资……”我国2005年10月27日修订的《公司法》第27条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；”从工业产权、专有技术，到直接表述为知识产权，认可知识产权资本化的法律规定其实存在了几十年。
以知识产权入资的比例以前规定不超过20%，05年《公司法》修改后：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”实际已经将知识产权的出资比例提高到注册资本的70%。在实践中各地还有自己的一些规定，比如在05年公司法修改前，北京的中关村科技园的九个小园区关于知识产权入资都有自己不同的规定，就入资比例而言从50%到100%都有，对于是否评估的规定也不一致，有的规定知识产权如果作价在100万元以内的，只要股东之间认可就可以，不需要经过专门的评估。各地方对知识产权入资政策并不一致，在准备以知识产权入资成立公司前，应当咨询当地的工商注册部门，以当地的政策规定为准。
（二）如何用知识产权获得贷款
　　可口可乐的老总说可口可乐厂房即使被毁掉，他马上可以重新建起新厂，这是因为他可以用“可口可乐”这个商标进行质押获得贷款。知识产权质押贷款在国外特别是欧美一些国家已经很普遍，但我国银行业未能表现出相应的热情。“秦池”商标评估价值曾经高达几十亿，但是该企业却被一个只有几百万的欠款案打击得从此一蹶不振，拥有几十亿元的无形资产却不能获得贷款以解燃眉之急，抱着金饭碗还讨不来饭吃。
　　我国政府已经积极出台相关法律、法规或者政策以推动用知识产权融资问题。2006年9月，央行和银监会牵头在湖南湘潭召开了全国知识产权质押融资研讨会，有意让知识产权质押贷款发挥更大的作用。2007年2月中国银监会下发了《关于商业银行改善和加强对高新技术企业金融服务的指导意见》、《支持国家重大科技项目政策性金融政策实施细则》。《意见》中提出试办知识产权质押贷款。2007年7月 银监会发布《银行开展小企业授信工作指导意见》通过品牌等知识产权类无形资产抵押而从银行获得贷款了。2007年9月30日央行发布《应收账款质押登记办法》提出知识产权许可费可以作为应收帐款。
　　各地方也在积极寻求有益的解决之道，2006年10月，交通银行北京分行率先推出“展业通——中小企业知识产权质押贷款”业务。2007年6月北京市知识产权局和交通银行签署了知识产权质押融资框架协议，设置了总额为20亿元的知识产权质押贷款额度，到目前为止总共为37家中小企业以知识产权质押的方式发放贷款总额达到了4.02亿元。2009年5月6日北京市知识产权局与北京银行在北京签署了《全面战略合作暨推动知识产权质押融资协议》计划在未来三年内由北京银行拿出50亿元作为知识产权质押贷款的专项资金。知识产权质押融资不仅北京市一个地方在积极推动，其他地方进行的努力我们还可以看到很多的报道《中国知识产权报》2006年9月15日有则报道：《“桐君阁”抵押 借贷2580万元》，9月12日，重庆桐君阁股份有限公司通过抵押方式为其控股企业太极集团涪陵制药厂担保贷款2580万元，该公司用其控股子公司拥有的“桐君阁”知识产权质押给浦发银行重庆分行涪陵支行。江西仙客来生物科技有限公司以其商标质押在九江县农村信用合作社取得2000万元的贷款。
（三）知识产权如何证券化
　　知识经济推动金融创新，不同的时代潮流推动了西方发达国家相应的金融创新活动，如1960年，信用卡的使用开启了信用卡应收账款的证券化。1981年按揭贷款催生了房屋贷款证券化。1992年，陶氏化学公司以知识产权为支撑获得贷款，开创了知识产权证券化的先河。1997年1月，美国摇滚歌星大卫•波威通过在美国金融市场出售其演艺生涯中创作的300首歌曲的出版权和录制权，获得了5500万美元。发行的票据为期15年，平均期限约为10年，利率为固定的7.9%。该笔融资被穆迪公司评为“3A”级，所发行的票据全部被一家保险公司购买了。这被认为是世界上第一起典型的知识产权证券化案例。一家总部位于旧金山、名为Global Asset Capital的高端投资银行公司1999年表示，他们准备以制药公司未来的专利许可收入为标的资产，对其实行资产证券化，并向投资者公开出售证券，这是首个利用专利进行表外融资的案例。
目前，美国、英国、日本等国家的知识产权资产证券化实践发展迅速。在美国，知识产权资产证券化的对象资产已经非常广泛，从电子游戏、音乐、电影、娱乐、演艺、主题公园等与文化产业关联的知识产权，到时装设计的品牌、最新医药产品的专利、半导体芯片，甚至专利诉讼的胜诉金，几乎所有的知识产权都已经成为证券化的对象，世界知识产权组织也将其作为未来的一个“新趋势”。目前知识产权证券化在我国还没有开展，可以想见不久的未来也将成为我国企业融资的另一条通道。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电邮：51662214@sohu.com。


　　劳务派遣，是指具有法定经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作,并向被外派的位收取相关费用的盈利性经营行为。派遣服务单位与劳动者之间构成了劳动合同关系，派遣服务单位与用工单位之间形成了合作关系，由此，三方共同构成一个完整的劳动法律关系。劳务派遣作为一种特殊用工方式，对于扩大就业、节约企业用人成本和管理成本具有双重意义。本文仅从用工单位角度出发，就劳务派遣单位与用工单位的追偿权谈一点见解，以期抛砖引玉。

　　一、劳务派遣法律关系的性质

　　劳务派遣所形成的其与劳动者之间的劳动关系，不同于一般的民事合同关系，而是涉及劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者三方，包含劳务派遣单位和实际用工单位之间的劳务派遣合同关系、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系及实际用工单位与被派遣劳动者之间的劳务关系这三个法律关系。

　　《劳动合同法》规定，劳务派遣期间给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，但对被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的侵权责任没有作出规定。

　　《侵权责任法》增加了劳务派遣职务侵权责任承担的内容，规定被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，实际用工单位应承担侵权责任，劳务派遣单位承担相应的补充责任。

　　劳务派遣是指劳务派遣单位受特定实际用工单位委托招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到实际用工单位工作，其劳动过程由该单位管理，其工资、福利、社会保险费等由该单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等事务的一种特殊用工形式。实行劳务派遣，劳务派遣单位与实际用工单位签订《劳务派遣合同》，与劳动者签订《劳动合同》，实际用工单位与劳动者签订《劳务协议》，实际用工单位与劳动者双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系，劳务派遣单位已经不同于一般职业中介机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。劳务派遣的这种用工方式明显有别于传统的用工方式，因为传统的用工方式只涉及双方主体，即用人单位与劳动者，而劳务派遣却不同，它存在三方主体，包括劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者。

　　《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”上述规定确定劳务派遣单位为“用人单位”，应当履行用人单位对劳动者的全部义务，承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务；接受以劳务派遣形式用工的单位为“用工单位”，依法承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会等义务。

　　二、劳务派遣中权利义务的分配

　　劳务派遣涉及三个法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议关系、用工单位与被派遣劳动者之间的劳动指挥管理关系。对不同的法律关系进行权利义务分配的方法也有所不同。

　　1、劳务派遣单位与被派遣劳动者的权利和义务

　　劳务派遣单位与劳动者之间系劳动合同关系，这种劳动合同与传统的劳动合同有所不同，主要体现在派遣劳动合同中雇佣与使用是相分离的，但从本质上说，派遣劳动合同仍属于劳动合同关系的范畴，劳务派遣单位也就应当承担劳动法规定的用人单位的全部义务，其主要义务为向被派遣劳动者支付劳动报酬以及对被派遣劳动者负有保护照顾、办理社会保险等义务。

　　2、劳务派遣单位与用工单位的权利和义务

　　劳务派遣单位与用工单位之间依据派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务应遵循私法自治的原则，由双方在合同中自行协商确定。无论劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对于被派遣劳动者并不生效，被派遣劳动者仍可基于其与劳务派遣单位、用工单位分别形成的法律关系主张权利。例如在上述案例中，即使劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对劳动者亦不生效，一旦发生工伤事故，劳动者依然可以主张劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。

　　3、用工单位与被派遣劳动者的权利和义务

　　尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向用工单位实际提供劳动，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方实际上存在着隶属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，将用工单位依据私法上的利他契约而负有的对被派遣劳动者的附随义务通过劳动法而上升为其对劳动者负有的特殊保护照顾义务。这种保护照顾义务的内容主要包括：用工单位应当向被派遣劳动者提供安全卫生的工作环境和条件；应当保证被派遣劳动者的工资报酬不低于最低工资标准及与其他正式职工同工同酬；应当保护被派遣劳动者的一般人格权不受侵害等。

　　三、劳务派遣单位与用工单位的追偿权

　　《侵权责任法》对于劳务派遣用工纠纷中的追偿问题未作出明确规定，但根据该法关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，劳务派遣单位和用工单位肯定享有追偿的权利，至于在什么情况下可以追偿，情况比较复杂，不同行业，不同工种，不同安全条件，其追偿条件应有所不同。实践中应注意两点：一是对于劳务派遣单位和用工单位因劳动者侵权已承担赔偿责任后，能否向劳动者进行追偿？如上述单位能够证明侵权是由于劳动者的故意或者重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，其应享有追偿权。但不能将经营的风险转嫁给劳动者，也不能在用人单位有监督管理之过失的情况下，让劳动者承担大部分责任。二是对于用工单位因劳动者侵权已承担赔偿责任后，能否向有过错的劳务派遣单位追偿？对于这个问题，在用工单位对外承担全部赔偿责任的情况下，对于有过错的劳务派遣单位来说，根据《侵权责任法》关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，用工单位享有对劳务派遣单位进行追偿的权利，让劳务派遣单位承担起与其过错相应的责任。当然，如果劳务派遣单位已经对被派遣劳动者承担了与其过错相应的补充责任，那么，在这种情况下用工单位就不能再对劳务派遣单位行使追偿权。

　　关于追偿权的问题，一些国家和地区法律中做出过规定，比如，日本民法规定，雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。不妨碍雇用人对受雇人行使求偿权。台湾地区“民法”规定，对于为侵权行为的受雇人，雇用人有求偿权。但是，目前对追偿权规定的国家和地区不多，从规定追偿权的规定看，也较为原则。据了解，从目前发展趋势看，不少国家越来越限制雇主行使追偿权的或者不允许雇主进行追偿，认为雇主可以通过企业保险等方式来解决赔偿费用的问题。我国现行法律对追偿权的问题做出过规定，比如，物权法第二十一条规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”律师法第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”公证法第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”

　　劳动者如果因过错损害到用工单位的合法权益且造成了经济损失，须承担赔偿责任。但是，劳动者的经济承受能力有限，因此，用工单位的经济损失往往很难得到完全的弥补。用工单位如想保护自身的权益，就应当把这种员工的侵权责任转化为派遣服务机构的违约责任。具体来说，就是在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守用工单位的规章制度。劳动者违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为劳务派遣单位违反约定，应承担违约责任。派遣单位对用工单位承担违约责任后，可适当追究劳动者的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大程度的弥补用工单位的经济损失。

　　四、规定追偿权的利与弊

　　在侵权责任法中规定追偿权可以说是一把双刃剑，其有利的一面体现在：首先，可以促使工作人员在工作中谨慎行事，认真对待自己的工作，减少侵权行为的发生；其次，可以明确界定追偿的范围，防止用人单位滥用追偿权，在某种程度上可能更有利于对工作人员的保护；此外，可以通过对主观恶意较大的工作人员进行追偿以起到制裁的作用，并在一定程度上弥补用人单位的损失。但是，规定追偿权也有其不利的因素，主要表现在：1、侵权责任法主要解决对外责任的问题，用人单位和工作人员的内部责任可以通过协议等方式来约定。对于违反相关法律规定或者显失公平的约定，工作人员可以依法要求撤销或者确认该约定为无效。2、如何确定用人单位追偿权的条件比较困难。如果规定在工作人员有故意的情形下可以追偿，那么是否意味着工作人员出现了重大过失就不能追偿，容易引发歧义；如果将追偿条件限制为工作人员“故意或者重大过失”，那么在一些情况下，可能范围又过宽，同时又排除了一般过失，使范围变窄。因为不同行业、工种的工作环境不同，有的行业具有一定的危险性或者与公众接触较多，容易引发事故;有的行业则安全性较强，或者具有封闭性，不易造成对他人的损害。总之现实中的情况错综复杂，很难以一个统一的标准来确定追偿权的条件。3、目前我国职工工资水平还不太高，和用人单位相比，工作人员在劳动关系中属于弱者，在经济上处于劣势地位。如果对追偿权作出明确规定，有的用人单位可能利用该条规定，将本应承担的责任转嫁给工作人员。考虑到追偿权的问题比较复杂，追偿条件规定过严，对广大劳动者不利；追偿条件规定过宽，也不利于工作人员谨慎工作，减少事故的发生。不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。因此，本法对于追偿权的问题没有作出规定。但是，本法未作规定，不影响用人单位依照法律规定，或者根据双方的约定来行使追偿权，如果用人单位和工作人员对于能否追偿或者追偿多少有争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院根据具体情况公平解决。

　　（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）