浅析大陆与澳门不作为犯之比较

李飞


【内容摘要】
　　本文以不作为犯的作为义务来源为基础和出发点，通过对澳门与大陆的不作为犯的义务来源的现有研究的探讨及相关规定的对比，以求达到两地在相关方面相互借鉴，笔者也通过提出一些制度完善方面的建议与意见，希望鉴此能进一步填补大陆相关方面的法律空白，完善我国的刑事法律制度。
关键字：不作为 义务来源 先行行为
　　一．澳门不作为犯的相关问题
　　（一）不作为
　　在不作为的问题上，学者们的认识远不如对作为认识的久远。“19世纪初期的刑法，系以个人主义的自由主义为中心，其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故重于作为犯，所有刑法上之问题，皆与作为犯发生关系而被展开者，原则上并未有作为可构成犯罪之想法……” 所以不作为一般并不被认为是刑法上的作为。
　　现代刑法学中的不作为，“乃指负有‘应为一定之积极的动作义务，且可能为此积极的动作，但未发动为此一定积极的动作之消极的意思态度之情形言；故不作为亦称为消极的行为。” 由此得出不作为有两特点：其一，应为一定之积极的动作义务。在这个问题中就涉及到了关于“应为义务”的来源问题，后面将详细予以讨论。其二，行为人可能为某一种积极的动作，即行为人有为一定行为的实际能力。
在澳门刑法学中，不作为还被区分为纯正不作为与不纯正不作为。如澳门《刑法典》第237条（检举之不作为）。较之大陆其他地区，澳门刑法对于不作为犯的规定的较为详细这是值得借鉴的一个方面。
　　（二）澳门不作为犯的立法体现
　　《澳门刑法典》于1995年11月14日由澳门政府公布、并于1996年1月1日起正式实施，是澳门地区第一部本地化法典，在澳门法制史上具有开创性最要意义。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。
　　第九条：
　　一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。
　　二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。
　　三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻刑罚。
　　在本条中有相应问题需要解释：
　　1.“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素，相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。
　　2. “法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果，如果没有特定结果的发生，则犯罪既遂不能成立。简而言之，就是该犯罪属于结果犯，以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。
　　3. “法律另有意图者，不在此限”包括两种情况：一是指不作为犯不局限于结果犯，也可能是危险犯。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共安全的危险性就可以构成犯罪。这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯罪既遂。另一方面，是指纯正的不作为犯。如遗弃罪就属于只能有不作为来实施的犯罪。
　　（三）不作为犯之义务来源
　　构成不作为犯的最基本的前提条件就是在特定的条件下应当作出某种行为而没有做，因此，判定不作为犯的关键就是什么情况下“应为”。澳门刑法典对此作了明确的规定：“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说，判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务，如果没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。
结合相关法条，澳门刑法理论一般认为不作为犯之义务来源于以下几个方面：1.法律的规定。如父母对子女的抚养义务。2.合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务。3.行为人的行为所引起的特定危险状况而产生的义务。如交通肇事中造成他人受伤，则肇事者有义务将受伤者送往医院抢救，否则将对其不作为引致的后果承担刑事责任。4. 某种独一的状况，即行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，否则行为人将承担刑事责任。如澳门《刑法典》第194条第一款规定：“在严重紧急的情况下，尤其是灾祸、意外、公共灾难或公共危险情况致使他人的生命、身体完整性或自由遭受严重危险是，既不亲身作为亦不促使他人救援从而未有提供排除危险之必需帮助者，处最高一年徒刑，或科最高120日罚金。”
　　二．大陆不作为犯的相关问题
　　（一）不作为
　　大致相同，大陆刑法界对于不作为犯也有一定的认识。不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行，但拒不履行的行为。 也有学者认为，不作为就是消极地不去实施自己应当实施并且能够实施的行为，简而言之，不作为就是“应为、能为而不为”。不作为的本质就是违反法律的命令性规范。 但是大同小异，在基本精神上基本保持一致。
　　不作为成为刑法意义上的行为并符合犯罪构成要件，必须要符合一定的条件。大致包括以下几个方面：
　　1． 行为人负有实施特定行为的义务。特定义务的存在，使得作为与不作为行为得以区别。不作为是对刑法命令性规范的违反，其规范内容是赋予行为人实施特定积极的义务。正是由于行为人负有特定的作为义务，才使得不履行这一义务的不作为获得了刑法的消极评价，在这个意义上，作为义务成为不作为行为中违法性评价的内容和标准。
　　笔者认为，实施特定行为的义务必须是具有法律性质的义务，至于单纯的道义上的、公序良俗上的义务能否成为义务来源仍值得我们深思，就如前面所提及的大学生舍己救人的事件，那些“见死不救 ”者能否因此而受到法律的制裁，显然是值得三思的问题，因为违反道义的不救助行为，同样具有危害性并且能够引发一定的社会问题，甚至引发一定的责任或舆论、道义谴责。因为这将会明显扩大不作为犯的范围抹杀作为义务的限定功能。
　　2．行为人能够履行该义务。法律规范只规定行为人在主观能力上与客观条件上都具有履行义务的可能性时才去谴责行为人不履行义务的行为，法律不能强求也不应该期待行为人在不具有履行义务能力的情况下不现实地履行义务。
　　3．行为人没有履行特定行为义务，造成或者可能造成危害结果。也就是说，行为人的不作为行为必须造成现实的危害结果，或者要具有一定的危险性。可以是结果犯，也可以是危险犯。
　　4.不作为与作为具有同价值性。有学者认为，不作为行为被评价为犯罪的原因是，行为人的不作为行为在某种情况下具有了与其作为行为同价值的危害，即具有构成要件上的“同价值性”或者等值性。笔者认为，这种同价值性具体如何衡量具有很大的不稳定性，所以这种等价值的评价也只能在结合具体的案件时才具有一定的参考价值，而不能作为一种确定的评价不作为行为构成犯罪的标准。
　　（二）大陆不作为犯的立法体现
　　我国大陆刑法典里对不作为犯没有明文规定，所以对不作为犯的研究只能依据在学理上的讨论与研究。而在学理上，我们虽然对不作为犯进行了研究，但与其他国家相比，我国的研究还属初级阶段。与大陆相比，不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定，研究港澳台的不作为犯，对我国大陆有一定的借鉴意义。
　　（三）大陆不作为犯之义务来源
　　大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第261条遗弃罪；第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；所以关于大陆不作为犯的义务来源我们只能从学理界的观点中进行讨论。
大陆学理界对于不作为犯之义务来源持不同观点，有三来源说；四来源说；五来源说等等。我国刑法学的通说认为，作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等四种 ，这是从形式上对不作为犯的作为的义务来源做评价，称为“形式的四分说”。与之对应，也有以德国、日本为代表的作为义务来源实质说的观点。但鉴于我国大陆来源说一般以形式说为重，所以在此就只我国的学说情况予以说明。
　　我国刑法理论界对不作为所要求的义务并不限于刑法的规定，来源比较广泛，主要有四种情形：
　　1．法律的明文规定。如婚姻法规定，夫妻之间有相互抚养的义务、父母有抚养子女的义务、子女有赡养父母的义务；宪法和税法规定，公民有依法纳税的义务。
　　2．行为人职务上或者业务上的要求。如医生抢救病人的义务，消防员有扑救火灾的义务等等。
　　3．法律行为所产生的作为义务。这里指在法律上能够设定权利义务的行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。如受雇为护理有病老人，就又承担维护老人健康、安全的义务。
　　4．先行行为引起的义务。即由于行为人事前实施的某种行为使法律保护的社会关系处于危险状态，他就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。在此，对于先行行为的性质，学界也存在不一致的意见，有人认为是违法行为；有人认为违法行为，合法行为都可以构成；还有人认为此先行行为应该限于合法行为与一般的违法行为，但不能是犯罪行为。笔者认为，对于先行行为是否是违法行为或合法行为并不是关键问题，而应该从行为人行为与义务之间的直接关系入手来分析，如果行为人行为超出了应有的合理的范围而产生了额外的危险结果，那么行为人就有防止这种危险结果发生的义务，而不是去讨论行为人先行行为性质本身。
　　三．两地不作为犯的比较
　　通过以上对澳门刑法与大陆刑法的分别论述，笔者认为有必要从以下几个方面对两地的不作为犯加以比较：
　　（一）不作为犯的义务来源上
　　在以上内容中笔者已对两地不作为犯的义务来源各做了详细的分析说明，两地都承认法律规定为不作为犯的义务来源，而且对于此处的“法律”都作了广义的理解，认为不仅包括刑事法律，也包括民事法律、行政法等。
　　大陆学界认为，职务上或业务上的要求是不作为犯义务来源之一，而澳门学者将其与职责合称为“合约规定或职业守则”之义务。因此，澳门刑法学界认为，职业守则也是不作为犯义务来源之一。
贵州省人民政府


贵州省机动车交易管理办法

贵州省人民政府令第59号

　　
　　（２００１年１１月９日贵州省人民政府常务会议通过，自２００２年２月１日起施行）
　　
　　第一条 为规范机动车交易行为，加强对机动车交易的管理，制止非法交易，保护当事人合法权益，根据国家有关法律、法规的规定，结合我省实际，制定本办法。
　　
　　第二条 凡在我省行政区域内进行新、旧机动车交易的，适用本办法。
　　
　　第三条 本办法所称机动车，是指各种汽车、摩托车、拖拉机和轮式专用机械车等车辆。本办法所称新机动车，是指未入户上牌的车辆。本办法所称旧机动车，是指已入户上牌的车辆。
　　
　　第四条 工商行政管理部门是机动车交易活动的监督管理机关，其主要职责是：
　　（一）依法核准经营者的经营资格；
　　（二）对机动车交易票证进行验证；
　　（三）查处机动车交易活动中的违法行为；
　　（四）对机动车交易合同可以进行鉴证并对交易纠纷进行调解；
　　（五）法律、法规和规章规定的其他职责。
　　公安、交通、海关、经贸、财政、价格、税务、质量技术监督等行政管理部门按照各自职责依法对机动车交易行为进行监督管理。
　　
　　第五条 机动车经营者应向工商行政管理部门提出申请，经核准领取《营业执照》并办理税务登记后，方可从事经营活动。
　　申请机动车经营应具备下列条件：
　　（一）注册资金人民币２００万元（含２００万元）以上，其中流动资金不得少于人民币５０万元；专营摩托车、微型货车的，注册资金人民币１００万元（含１００万元）以上，其中流动资金不得少于人民币２５万元；
　　（二）具有与机动车经营规模相适应的场地和设施；
　　（三）停车场地内配备有安全和消防设施；
　　（四）具有相应的专业技术从业人员５人以上，其中具备技师以上资格的不得少于２人；
　　（五）法律、法规和规章规定的其他条件。
　　
　　第六条 开办机动车交易市场应向所在地的州、市、地区以上工商行政管理部门申报，经审核批准，办理《营业执照》后方可开业。开办旧机动车交易市场的，应经省人民政府批准并办理《营业执照》后方可开业。
　　开办机动车交易市场的单位和个人，除符合开办市场规定的一般条件外，其停车场地不得少于５０００平方米。
　　
　　第七条 机动车交易可根据双方当事人的意愿，按规定采取直接买卖、委托代销、函购函销、拍卖、网上交易等方式进行。
　　
　　第八条 举办机动车展销会，应向举办地的工商行政管理部门申请办理登记后，方可进行招商和展销。
　　
　　第九条 从事机动车交易经纪活动的经营者，必须依法持有《经纪人证》，并遵守法律、法规和本办法。
　　
　　第十条 下列机动车禁止交易：
　　（一）走私车；
　　（二）盗窃、抢劫的车辆；
　　（三）非法拼装车、组装车；
　　（四）方向盘设置在右侧的车辆；
　　（五）各种证照、证明手续不全或证照、证明手续与车辆情况不符的车辆；
　　（六）超过报废期限或距报废期限不足一年的车辆；
　　（七）发生交通事故尚未结案的车辆；
　　（八）国家规定禁止交易的其他车辆。
　　
　　第十一条 机动车经营单位和个人在交易中不得从事以下行为：
　　（一）经营假冒伪劣车辆；
　　（二）为无机动车经营权的单位或个人虚开、代开发票或提供发票；
　　（三）买卖国产机动车产品质量合格证、进口机动车进口凭证等证明文件，或制造、使用、买卖虚假的上述文件；
　　（四）在合法市场或合法经营单位以外从事交易活动；
　　（五）在机动车交易中侵害消费者或其他经营单位的合法权益；
　　（六）交易中采取欺诈、强买强卖、商业贿赂等不正当行为；
　　（七）法律、法规和规章禁止的其他行为。
　　
　　第十二条 旧机动车交易应在依法设立的旧机动车交易市场进行，并依照本办法规定在旧机动车交易市场办理相关手续。
　　
　　第十三条 旧机动车交易需提交相关合法证明后，方可进入旧机动车交易市场进行交易。
　　
　　第十四条 旧机动车交易双方当事人应订立书面合同。合同应具备以下条款：
　　（一）旧机动车交易市场名称；
　　（二）交易双方当事人的姓名或名称；
　　（三）车辆厂牌、型号及数量；
　　（四）车牌号、发动机号、底盘号；
　　（五）车辆的状况；
　　（六）交易价格及支付方式；
　　（七）税费的缴交情况；
　　（八）车辆过户、转籍的办理；
　　（九）争议的解决方式；
　　（十）当事人约定的其他条款。
　　
　　第十五条 旧机动车交易价格由交易双方协商确定；交易双方经协商一致可以委托具备相应资格的评估机构进行评估，将评估结果作为旧机动车交易的参考价格。涉及国有旧机动车交易的，必须由具备相应资格的评估机构对旧机动车进行评估，并经相关财政行政主管部门确认评估结果。
　　税务机关认为旧机动车交易价格明显偏低、又无正当理由的，有权依法核定其应征税额。
　　
　　第十六条 采取拍卖方式进行机动车交易的，按照《中华人民共和国拍卖法》和有关法规、规章的规定执行。
　　拍卖成交后，委托人、买受人即可持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政机关办理手续。
　　
　　第十七条 旧机动车交易按照下列程序进行：
　　（一）卖方应提供下列证明文件：
　　１．单位有效证明或个人身份证明；委托销售的，还应提供委托销售证明和被委托人的有效证明；
　　２．车辆检验合格的有关手续、行驶证明和法律、法规规定的有关税费交纳凭证；
　　３．属国有资产的，应提供财政行政主管部门的出售许可证明和对资产评估结果的确认通知书；
　　４．属海关监管的车辆，应提供海关的解除监管证明；
　　５．抵债的机动车辆进行交易，还应当提供债权债务人协议书、资产评估证明书或者有关部门证明文件。
　　
　　（二）买方应提供下列证明文件：
　　１．单位有效证明或个人身份证明；
　　２．需政府采购管理部门、控办、车辆编制管理部门批准方能购车的，应提供政府采购管理部门、控办、车辆编制管理部门的批准文件。
　　
　　（三）工商行政管理部门对交易双方提供的证明?